Congés payés illimités : ce qu'un employeur peut vraiment mettre en place en France

Par Maître Arnaud Sirven, avocat en droit du travail Mis à jour le 28 août 2026

À retenir Une politique de congés payés illimités ne peut pas être transposée telle quelle en droit français : l’acquisition de 2,5 jours ouvrables par mois de travail effectif est d’ordre public et aucun accord, aucun contrat, aucune décision de l’employeur ne peut y déroger dans un sens défavorable. Ce que vous pouvez faire, en revanche, c’est déplafonner : accorder des jours de congés supplémentaires, extra-légaux, non acquis et non monétisables, qui s’ajoutent aux droits légaux et conventionnels sans jamais les remplacer. Les compteurs restent obligatoires. Une entreprise avec congé illimité qui cesse de suivre les soldes s’expose à l’indemnité compensatrice à la sortie, à une sanction pénale et à une charge de la preuve qui pèse entièrement sur elle. Le point le plus souvent négligé est l’égalité de traitement : exclure les temps partiels du dispositif, comme le font la plupart des politiques anglo-saxonnes, expose à une discrimination indirecte fondée sur le sexe. Enfin, un dispositif où chacun pose ses jours librement déclenche mécaniquement des jours de congés supplémentaires pour fractionnement, que l’entreprise ne décompte plus. Avant d’annoncer quoi que ce soit à vos équipes, faites qualifier l’instrument : accord collectif ou engagement unilatéral, le choix commande la manière dont vous pourrez y mettre fin.

Un dirigeant nous appelle. Sa maison mère américaine pratique l’unlimited PTO depuis trois ans, les salariés en sont satisfaits, la marque employeur s’en trouve renforcée, et le groupe souhaite harmoniser ses politiques RH à l’échelle internationale. Question simple, en apparence : peut-on faire la même chose en France ?

La réponse tient en une phrase. Non, pas en l’état. Mais oui, sous une autre forme, et cette autre forme est parfois plus intéressante que l’originale.

Le sujet mérite qu’on s’y arrête, parce qu’il concentre à peu près tous les malentendus que les groupes étrangers entretiennent sur le droit du travail français. On y parle de flexibilité, de confiance, de responsabilisation. Le droit, lui, parle d’ordre public, de traçabilité et d’indemnité compensatrice. Ces deux langages ne sont pas incompatibles, à condition de savoir lequel des deux a le dernier mot.

Le mot « illimité » ne veut rien dire en droit du travail

Aucun dispositif de congés n’est réellement illimité, et ce n’est pas une objection juridique mais une observation logique : le salarié reste tenu d’exécuter sa prestation de travail, laquelle justifie le versement de son salaire. Un congé sans borne réelle est une contradiction dans les termes.

Les politiques américaines le savent d’ailleurs très bien. Derrière l’intitulé « illimité », elles comportent presque toujours des plafonds implicites : dix jours ouvrés consécutifs maximum par absence, trois semaines par trimestre, validation hiérarchique obligatoire, refus possible pour raison de service. Un décompte rapide suffit à mesurer l’écart entre la promesse et le mécanisme.

En clair : un congé payé illimité, ce n’est pas un droit à s’absenter quand on veut. C’est un droit à demander, assorti d’un pouvoir de refus de l’employeur. Le mot « illimité » décrit l’absence de compteur, pas l’absence de limite.

La formule juridiquement exacte est celle du déplafonnement. L’entreprise n’abolit pas les congés, elle renonce à fixer un plafond au nombre de jours supplémentaires qu’elle accepte d’accorder, en plus des droits légaux et conventionnels, sous réserve des nécessités de service et de son accord.

Cette requalification n’est pas cosmétique. Elle détermine tout le reste : ce qui est déplafonné, ce sont des jours extra-légaux. Les jours légaux et conventionnels, eux, restent intégralement soumis à leur régime propre.

Les quatre droits que votre politique n’absorbera jamais

Quatre blocs de droits résistent à toute politique de congés illimités en entreprise, quel que soit l’instrument utilisé et quel que soit l’accord du salarié.

L’acquisition légale de 2,5 jours par mois

Tout salarié a droit, chaque année, à un congé payé à la charge de l’employeur, à raison de 2,5 jours ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur (C. trav., art. L. 3141-1 et art. L. 3141-3). Ce texte est de portée très générale : il s’applique quels que soient la nature du contrat, l’emploi, la catégorie, le mode de rémunération, l’horaire de travail, la nationalité ou le secteur.

Il s’agit d’un minimum obligatoire. Le contrat de travail, les conventions collectives ou les usages peuvent prévoir des dispositions plus favorables, jamais l’inverse. Supprimer l’acquisition mensuelle, comme le fait la politique américaine, n’est donc pas une option ouverte à la négociation.

Une nuance mérite d’être signalée, car elle est récente : en cas d’absence pour maladie non professionnelle, le droit est réduit à deux jours ouvrables par mois (C. trav., art. L. 3141-5-1).

Les jours conventionnels supplémentaires

Les jours de congés supplémentaires prévus par votre convention collective sont des droits opposables, distincts et cumulables avec les congés légaux lorsqu’ils n’ont ni la même cause ni le même objet. Un accord d’entreprise ou d’établissement, ou à défaut de branche, peut majorer la durée du congé annuel en raison de l’âge, de l’ancienneté ou du handicap du salarié (C. trav., art. L. 3141-10), et certains salariés bénéficient d’un congé conventionnel plus long en vertu d’accords collectifs, de leur contrat ou d’un usage (C. trav., art. L. 3141-9).

Ces jours doivent être distinctement suivis dans les compteurs, ne peuvent pas être englobés dans une enveloppe « sans plafond », et sont indemnisés à la rupture au même titre que les congés légaux. Leur attribution ne peut pas être laissée à la seule appréciation hiérarchique.

Il faut d’ailleurs être attentif au sens de la protection. Lorsqu’une convention collective ne comporte aucune disposition spécifique sur les jours de congés mobiles des salariés à temps partiel, l’employeur ne peut pas réduire leur nombre en fonction de la durée du travail ou de sa répartition dans la semaine (Cass. soc., 31 mai 2017, n° 16-13.697).

Les jours de repos

Les jours de repos ne sont pas des congés et ne peuvent en aucun cas être absorbés par un dispositif d’absences discrétionnaires. Qu’il s’agisse des repos compensateurs attribués en contrepartie du dépassement de la durée légale hebdomadaire, ou des jours de repos liés à une convention de forfait annuel en jours, ils constituent une contrepartie obligatoire au travail accompli.

Ces jours sont opposables à l’employeur, doivent être précisément suivis, effectivement pris, et indemnisés à la rupture. La présentation d’un dispositif comme « plus favorable » ne change rien à leur régime.

L’indemnité compensatrice de congés payés

Tout jour de congé acquis et non pris est payé à la sortie. Lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit une indemnité compensatrice (C. trav., art. L. 3141-28), et cette indemnité est due que la rupture résulte du fait du salarié ou du fait de l’employeur.

La faute lourde elle-même n’en prive plus le salarié depuis la loi Travail du 8 août 2016, prenant acte d’une décision du Conseil constitutionnel (Cass. soc., 28 mars 2018, n° 16-26.013 P). Autant dire qu’une clause de non-versement à la sortie, pièce maîtresse des politiques anglo-saxonnes, est sans effet en France.

Exemple : Camille est embauchée dans la filiale française d’un groupe qui applique une politique de congés illimités. Aucun compteur n’est tenu. Elle démissionne après deux ans, pendant lesquels elle a pris quinze jours d’absence par an, sans jamais que ces jours soient rattachés à une catégorie précise. À la sortie, elle réclame l’indemnité compensatrice de ses congés légaux non pris. L’employeur ne peut opposer aucun décompte, puisqu’il a cessé d’en tenir un. La discussion ne portera donc pas sur ce qu’elle a réellement pris, mais sur ce que l’employeur est en mesure de prouver.

Supprimer le compteur ne supprime pas l’obligation de compter

Le suivi des droits à congés reste obligatoire, y compris dans une entreprise qui affiche des congés illimités, et cette obligation se manifeste à trois niveaux.

La traçabilité. Le droit français impose la mention des droits acquis et pris, notamment sur le bulletin de paie (C. trav., art. R. 3243-1). Une politique sans solde ni historique de congés est non conforme, indépendamment de tout litige.

La charge de la preuve. C’est à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli les diligences qui lui incombent légalement (Cass. soc., 13 juin 2012, n° 11-10.929 P). Ce n’est pas au salarié de prouver qu’il en a été empêché. Ce régime probatoire, initialement limité au congé minimal de quatre semaines, a été étendu à l’ensemble des congés, y compris d’origine conventionnelle (Cass. soc., 21 sept. 2017, n° 16-18.898 P).

La sanction pénale. Méconnaître les dispositions du Code du travail relatives aux congés payés est passible de l’amende prévue à l’article R. 3143-1 du Code du travail, prononcée autant de fois qu’il y a de salariés concernés par l’infraction. Le mécanisme est multiplicatif : c’est le nombre de salariés, et non la gravité du manquement, qui fait le montant.

En clair : en abandonnant les compteurs, l’employeur ne se simplifie pas la vie, il se prive de sa propre défense. Le jour où un salarié réclame des congés non pris, c’est à l’entreprise de démontrer qu’elle l’a mis en mesure de les prendre. Sans compteur, cette démonstration est impossible.

Un point mérite d’être signalé aux employeurs, parce qu’il joue en leur faveur et qu’il est récent. La Cour de cassation a écarté tout droit à réparation automatique en cas de manquement de l’employeur à son obligation d’assurer l’exercice effectif du droit à congé : les droits sont soit reportés, soit convertis en indemnité compensatrice, et le salarié doit démontrer un préjudice distinct pour obtenir des dommages et intérêts (Cass. soc., 11 mars 2025, n° 23-16.415 P). L’exposition n’est donc pas illimitée. Elle reste réelle.

Organiser les départs reste votre travail, même sans compteur

L’organisation des congés demeure une prérogative et une obligation de l’employeur, et un dispositif d’absences libres ne l’en dispense pas. C’est le deuxième malentendu classique des politiques importées : elles reposent sur l’idée que le salarié pose ses jours quand il le souhaite, sous réserve de l’accord de son manager, sans qu’aucun calendrier collectif ne soit arrêté. Le droit français impose l’inverse.

Fixer la période de prise des congés et informer deux mois avant

La période de prise des congés doit être fixée chaque année, et elle comprend dans tous les cas la période du 1er mai au 31 octobre (C. trav., art. L. 3141-13). Elle peut être déterminée par accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, de branche (C. trav., art. L. 3141-15), et une disposition conventionnelle peut parfaitement étendre cette période à l’année entière. En l’absence d’accord, c’est l’employeur qui la définit, après avis du comité social et économique (C. trav., art. L. 3141-16).

Une fois fixée, la période est portée à la connaissance des salariés au moins deux mois avant son ouverture (C. trav., art. D. 3141-5), et cette information doit être réitérée chaque année. Si la période s’ouvre le 1er mai, l’information intervient donc au plus tard le 1er mars.

Le défaut de consultation du comité social et économique constitue la contravention spécifique à la législation des congés payés sanctionnée par l’article R. 3143-1 du Code du travail, et non le délit d’entrave (Cass. crim., 6 févr. 1990, n° 87-82.316 P). Précision utile aux directions, qui redoutent souvent la mauvaise qualification.

En clair : une entreprise qui pratique les congés illimités doit malgré tout annoncer, chaque année et deux mois à l’avance, la période pendant laquelle les congés peuvent être posés. L’absence de plafond ne dispense pas du calendrier.

L’enjeu n’est pas seulement formel. Faute d’avoir fixé la période, l’employeur perd une grande partie de son pouvoir disciplinaire. Ne commet pas de faute grave le salarié qui, n’ayant pas été avisé au moins deux mois avant l’ouverture de la période, refuse de prendre ses congés aux dates souhaitées par l’employeur (Cass. soc., 3 mai 1979, n° 77-41.617 P). Plus récemment, la Cour de cassation a jugé justifié le licenciement d’un salarié parti tout le mois d’août sans prévenir, mais elle a écarté la faute grave au motif, notamment, que l’employeur avait manqué à son obligation d’information sur la période de prise des congés.

Arrêter l’ordre des départs

L’ordre des départs doit être arrêté et communiqué individuellement, un mois au moins avant le départ de chaque salarié (C. trav., art. D. 3141-6). Là encore, il peut être fixé par accord collectif (C. trav., art. L. 3141-15) et, à défaut, par l’employeur.

En l’absence de stipulation conventionnelle, l’employeur n’est pas libre de ses critères. Il tient compte de la situation de famille des bénéficiaires, notamment des possibilités de congé du conjoint ou du partenaire lié par un pacte civil de solidarité et de la présence au foyer d’un enfant ou d’un adulte handicapé ou d’une personne âgée en perte d’autonomie, de la durée des services chez l’employeur, et de l’activité éventuelle chez un ou plusieurs autres employeurs (C. trav., art. L. 3141-16).

L’accord collectif, lui, peut écarter certains de ces critères ou en retenir d’autres, sous la seule réserve qu’ils ne soient pas discriminatoires. C’est un argument supplémentaire en faveur de la voie négociée, pour une entreprise qui souhaite construire un système de priorités adapté à son organisation.

Deux garde-fous méritent d’être connus. Les conjoints et partenaires liés par un pacte civil de solidarité travaillant dans la même entreprise ont droit à un congé simultané (C. trav., art. L. 3141-14), sans que l’employeur puisse le leur imposer. Et si le pouvoir d’organiser les départs est réel, il n’est ni discrétionnaire ni arbitraire : le caractère discriminatoire du choix des dates peut être sanctionné.

Modifier les dates : le délai d’un mois et les circonstances exceptionnelles

L’employeur ne peut pas modifier l’ordre et les dates de départ moins d’un mois avant la date prévue, sauf circonstances exceptionnelles, et cette règle ne joue qu’en l’absence de stipulation conventionnelle (C. trav., art. L. 3141-16). Un accord d’entreprise peut fixer un délai différent, y compris inférieur à un mois (C. trav., art. L. 3141-15), et il prime sur l’accord de branche même lorsque ce dernier est plus favorable au salarié.

Le point de départ du délai est la remise au salarié de la lettre modifiant son départ, et non son expédition par l’employeur (Cass. soc., 4 mars 2003, n° 00-45.410). Le délai de prévenance s’applique aussi bien à la cinquième semaine qu’aux congés d’origine conventionnelle (Cass. soc., 2 mars 2022, n° 20-22.261 P).

La notion de circonstances exceptionnelles n’est pas définie par la loi et les juges du fond en contrôlent la réalité. Ont été admis des retards de chantier imputables à l’absence du salarié dont la présence était nécessaire à la phase de finition, des difficultés économiques exceptionnelles, la proximité d’un redressement judiciaire, ou encore le décès d’un salarié justifiant le report des congés de celui appelé à le remplacer.

À l’inverse, une intervention urgente mais relevant de l’activité courante n’en est pas une, faute pour l’employeur de démontrer qu’aucun autre salarié ne pouvait s’en charger.

Exemple : Julien, directeur d’agence, a validé ses congés pour la deuxième quinzaine d’août. Le 5 août, l’entreprise perd un appel d’offres et la direction lui demande de décaler son départ pour préparer une réponse corrective. Le délai d’un mois n’est pas respecté et la perte d’un appel d’offres relève de l’activité courante. Si Julien part malgré tout aux dates initialement convenues, son départ n’est pas fautif.

Ce que vous pouvez sanctionner, et ce que vous ne pourrez pas

Un salarié ne peut pas fixer seul ses dates de congé et partir sans autorisation préalable, et il s’expose alors à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement (Cass. soc., 6 oct. 1982, n° 80-40.647). Le départ en dehors de la période fixée, sans autorisation ni justification sérieuse, peut constituer une faute grave (Cass. soc., 19 janv. 2005, n° 02-46.418), de même que le départ malgré un refus exprès (Cass. soc., 13 oct. 1994, n° 91-43.937) ou le refus de tenir compte d’un report décidé par le supérieur hiérarchique, peu important que l’absence n’ait pas perturbé l’entreprise (Cass. soc., 23 mars 2004, n° 01-45.225).

Encore faut-il que l’employeur ait lui-même respecté ses obligations. S’il omet d’accomplir les formalités qui lui sont imposées, il ne peut pas se prévaloir d’une transgression de l’ordre des départs (Cass. soc., 6 févr. 1986, n° 83-42.624). Sa défaillance dans l’organisation des congés peut constituer une circonstance atténuante, voire exonératoire (Cass. soc., 11 juill. 2007, n° 06-41.706 P). N’est pas non plus fautif le départ du salarié qui, ayant sollicité une autorisation restée sans réponse, a pu croire de bonne foi que le silence valait acceptation (Cass. soc., 6 avr. 2022, n° 20-22.055), ni celui de la salariée à qui l’employeur n’avait pas permis de bénéficier de congés payés depuis trois ans (Cass. soc., 22 janv. 2025, n° 23-16.282).

En clair : dans une organisation où plus personne ne suit les demandes, le silence de l’employeur devient le principal risque. Un manager qui ne répond pas à une demande de congé fabrique, sans le savoir, une autorisation tacite que l’entreprise ne pourra plus contester.

Deux précisions closent le sujet. Le départ prématuré ou le retour tardif ne valent jamais démission : ils ne caractérisent pas une volonté claire et non équivoque de rompre, et il appartient à l’employeur de prendre l’initiative de la rupture s’il estime la faute constituée (Cass. soc., 24 janv. 1996, n° 92-43.868 P). Et l’employeur ne peut pas faire signer par avance une attestation aux termes de laquelle le salarié serait considéré comme démissionnaire s’il ne reprenait pas à la date prévue : un tel document constitue une acceptation anticipée de licenciement, dépourvue de valeur (Cass. soc., 27 avr. 1989, n° 86-42.663 P).

Le fractionnement, le piège que les dispositifs déplafonnés déclenchent tout seuls

Le fractionnement du congé principal ouvre droit, en principe, à des jours de congés supplémentaires, et c’est mécaniquement ce que produit une politique de congés flexibles où chacun pose ses jours à sa convenance.

Le congé principal se prend en deux temps

La durée des congés pouvant être pris en une seule fois ne peut excéder 24 jours ouvrables (C. trav., art. L. 3141-17). Les congés se prennent donc nécessairement en deux temps au moins : un congé principal de quatre semaines et une cinquième semaine, cette dernière ne pouvant être accolée au congé principal, sauf dérogation individuelle en cas de contraintes géographiques particulières ou de présence au foyer d’un enfant ou d’un adulte handicapé ou d’une personne âgée en perte d’autonomie.

Le congé n’excédant pas douze jours ouvrables doit être continu (C. trav., art. L. 3141-18). Au-delà, le congé principal peut être fractionné par l’employeur avec l’accord du salarié (C. trav., art. L. 3141-19), l’une des fractions devant représenter au moins douze jours ouvrables continus. Cette fraction est attribuée, à défaut d’accord collectif, entre le 1er mai et le 31 octobre.

Le fractionnement suppose l’accord des deux parties. L’employeur ne peut pas l’exiger, et le salarié ne peut pas l’imposer si l’employeur n’y est pas favorable, ce dernier pouvant le refuser pour des raisons liées aux contraintes de l’activité.

La cinquième semaine échappe à cette logique. Dès lors qu’il ne l’accole pas au congé principal, l’employeur peut l’accorder quand et comme il l’entend, par roulement ou en fermant l’entreprise, et il n’a pas à obtenir l’accord du salarié pour la fractionner (Cass. ch. mixte, 10 déc. 1993, n° 87-45.188 P). Une convention collective peut toutefois interdire ce fractionnement, et un usage d’entreprise fixant la période de prise de la cinquième semaine s’impose à l’employeur (Cass. soc., 16 mai 2000, n° 98-40.499 P).

Les jours supplémentaires que le fractionnement fait naître

En l’absence d’accord collectif, le fractionnement du congé principal en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre ouvre droit à des jours de congés supplémentaires : deux jours lorsque le nombre de jours pris hors période est au moins égal à six, un seul jour lorsqu’il est de trois, quatre ou cinq (C. trav., art. L. 3141-23). En deçà de trois jours, aucun jour supplémentaire n’est dû.

Trois précisions comptent en pratique. Le droit naît du seul fait du fractionnement, qu’il soit à l’initiative de l’employeur ou du salarié (Cass. soc., 10 oct. 2018, n° 17-17.890 P). Seul le fractionnement du congé principal de quatre semaines est concerné, la cinquième semaine n’ouvrant pas droit à ces jours. Et lorsque la convention collective prévoit des jours s’ajoutant au congé légal, ils doivent être intégrés au calcul (Cass. soc., 23 nov. 1994, n° 90-44.960 P).

Exemple : Une entreprise déploie une politique de congés déplafonnés et cesse d’organiser les départs. Sur trente salariés, dix-huit prennent trois semaines l’été et posent le reliquat de leur congé principal en janvier ou février. Chacun de ces dix-huit salariés acquiert deux jours de congés supplémentaires pour fractionnement, sans que personne dans l’entreprise ne les ait décomptés. Le dispositif « sans compteur » vient de créer trente-six jours de congés dont l’entreprise ignore l’existence.

La renonciation, et son formalisme redoutable

Il est possible de faire renoncer un salarié aux jours de fractionnement, mais seulement dans des conditions strictes, et c’est un point où les employeurs se trompent presque systématiquement.

En l’absence de stipulations conventionnelles, il peut être dérogé à l’attribution de ces jours après accord individuel du salarié (C. trav., art. L. 3141-23). La renonciation doit être expresse et non équivoque, et elle ne se présume pas (Cass. soc., 13 janv. 2016, n° 14-13.015). C’est à l’employeur d’en rapporter la preuve, et le bénéfice de ces jours ne peut pas être refusé au salarié au motif qu’il ne les a pas réclamés pendant des années (Cass. soc., 26 mars 1997, n° 94-43.100).

Ce qui ne fonctionne pas : la clause contractuelle de renonciation par avance, expressément condamnée (Cass. soc., 5 mai 2021, n° 20-14.390 P) ; la note de service accompagnée d’une lettre d’information, qui n’établit pas l’accord du salarié (Cass. soc., 13 déc. 2006, n° 05-42.116) ; la circulaire assortie d’un logiciel imposant de cocher une case de renoncement pour valider la demande (Cass. soc., 13 janv. 2016, n° 14-13.015).

Ce qui fonctionne : un accord individuel de renonciation aux jours supplémentaires de congés matérialisé sur le formulaire de demande, dès lors que le salarié conserve un véritable choix. La Cour de cassation a validé une mention préremplie que le salarié pouvait rayer s’il souhaitait bénéficier de ses jours de fractionnement (Cass. soc., 19 juin 2024, n° 22-22.435 P). Elle avait auparavant admis la mention figurant sur le formulaire de demande de congé rempli par le salarié (Cass. soc., 30 sept. 2014, n° 13-13.315).

La voie la plus sûre reste l’accord collectif. Les dispositions relatives aux jours supplémentaires pour fractionnement sont supplétives : un accord d’entreprise, d’établissement ou de branche peut fixer les règles de fractionnement au-delà du douzième jour (C. trav., art. L. 3141-21) et prévoir que le fractionnement n’ouvre droit à aucun congé supplémentaire. Dans ce cas, la question de l’accord individuel ne se pose plus (Cass. soc., 1er déc. 2005, n° 04-40.811 P).

En clair : si vous voulez neutraliser les jours de fractionnement dans une politique de congés flexibles, faites-le par accord collectif. Le formulaire individuel fonctionne, mais il suppose un choix réel laissé au salarié et une preuve conservée pour chaque demande, ce qui est difficilement tenable à grande échelle.

La fermeture d’établissement, l’outil que l’on oublie

La fermeture de l’établissement reste une prérogative de l’employeur et elle simplifie considérablement la gestion, y compris dans un dispositif déplafonné.

Les congés peuvent être accordés par roulement, l’entreprise restant ouverte, ou simultanément, l’employeur décidant de fermer. Ce choix n’est pas définitif, sauf si la convention collective l’impose, et il suppose la consultation du comité social et économique au titre de la marche générale de l’entreprise (C. trav., art. L. 2312-8).

Une fermeture de 24 jours ouvrables fait prendre à tous les salariés l’intégralité de leur congé principal, ce qui dispense de fixer un ordre des départs et de consulter le comité sur ce point (C. trav., art. L. 3141-16). Une fermeture plus courte permet, elle, de fractionner le congé principal au-delà de douze jours sans l’accord du salarié (C. trav., art. L. 3141-19).

Deux limites doivent être surveillées. L’employeur qui ferme pendant la cinquième semaine ne peut pas qualifier arbitrairement de cinquième semaine des congés qu’il impute sur cette période pour priver les salariés de leurs jours de fractionnement, et il doit informer dans un délai suffisant, faute de quoi la fermeture n’est pas une période de congé et les salaires perdus doivent être indemnisés. Surtout, lorsque la fermeture excède 30 jours ouvrables, l’employeur verse pour chaque jour ouvrable excédentaire une indemnité au moins égale à l’indemnité journalière de congé (C. trav., art. L. 3141-31), y compris au salarié n’ayant pas acquis la totalité de ses droits et au salarié à temps partiel.

Ce que le dispositif change sur la paie et le solde de tout compte

Le calcul de l’indemnité de congés payés est d’ordre public et ne laisse aucune place à la négociation collective, ce qui a une conséquence directe sur les politiques déplafonnées.

Deux modes de calcul coexistent et c’est le plus favorable au salarié qui s’applique. L’indemnité est égale au dixième de la rémunération brute totale perçue au cours de la période de référence, sans pouvoir être inférieure à la rémunération qui aurait été perçue si le salarié avait continué à travailler (C. trav., art. L. 3141-24). La règle du dixième est en général plus avantageuse lorsque le salarié a perçu des primes au cours de l’année, celle du maintien du salaire lorsqu’une augmentation est intervenue dans le mois précédant le congé.

En pratique, l’employeur maintient la rémunération habituelle à chaque prise de congé, puis opère la comparaison à l’issue de la dernière période et régularise si nécessaire. Ces règles s’appliquent aussi aux congés supplémentaires d’origine conventionnelle (Cass. soc., 21 sept. 2017, n° 16-18.109), et une convention collective ne peut retenir un mode de calcul procurant un avantage inférieur à celui de la loi.

L’assiette mérite attention. Sont prises en compte la rémunération et les primes directement liées à l’accomplissement du travail. Sont exclues les primes exceptionnelles, les primes versées globalement pour l’année comme le treizième mois ou la prime de vacances, l’intéressement, la participation et les remboursements de frais.

En clair : un dispositif de congés illimités ne change rien à la paie des congés légaux. Il ajoute simplement une catégorie de jours dont le régime d’indemnisation doit être défini séparément, faute de quoi ces jours seront traités comme des congés payés ordinaires, avec tout ce que cela implique à la sortie.

Deux points de vigilance complètent le tableau. Le bulletin de paie doit mentionner le montant de l’indemnité et les dates de congé, en principe dès le mois de leur prise. Et l’indemnité de congés ne se cumule pas avec le salaire : si le salarié n’a pas pris ses congés, il ne peut réclamer une indemnité s’ajoutant à son salaire, mais seulement des dommages et intérêts pour le préjudice subi, à charge pour l’employeur de démontrer qu’il l’a mis en mesure de prendre ses congés.

Le risque que personne n’anticipe : l’inégalité de traitement

L’exclusion de certaines catégories de salariés est le point de fragilité le plus fréquent des politiques de congés illimités importées, et c’est aussi le plus coûteux.

Les politiques anglo-saxonnes réservent presque systématiquement le bénéfice du dispositif aux salariés à temps plein, écartant les temps partiels, les stagiaires, les intérimaires et les salariés en préavis. Transposée en France, cette architecture heurte deux principes distincts qu’il faut soigneusement séparer.

L’égalité de traitement

Toute différence de traitement entre salariés placés dans une situation comparable doit reposer sur une justification objective (Cass. soc., 2 oct. 2001, n° 99-17.577). Deux salariés en contrat à durée indéterminée occupant des fonctions similaires, dont l’un est à temps plein et l’autre à temps partiel, sont dans une situation comparable au regard d’un avantage de congés. Exclure le second suppose de démontrer en quoi la durée du travail justifie objectivement cette exclusion, ce qui est rarement évident lorsque l’avantage est présenté comme un outil de qualité de vie au travail.

Une nuance importante : les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par un accord collectif négocié et signé par des organisations syndicales représentatives sont présumées justifiées, et il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle (Cass. soc., 27 janv. 2015, n° 13-22.179 P). Passer par l’accord collectif renforce donc la position de l’employeur. Mais cette présomption ne couvre pas tout.

La discrimination indirecte

Une mesure neutre en apparence devient discriminatoire lorsqu’elle désavantage une proportion nettement plus élevée de personnes d’un sexe, sauf justification objective par un but légitime et des moyens nécessaires et appropriés. Or les femmes sont majoritairement représentées parmi les salariés à temps partiel. La Cour de cassation a ainsi jugé discriminatoire une allocation de retraite supplémentaire excluant en partie les salariés à temps partiel, précisément pour ce motif (Cass. soc., 3 juill. 2012, n° 10-23.013 P).

Et ici, la présomption de justification tombe : lorsque le débat porte sur une discrimination, et non sur une simple inégalité, la Cour de cassation écarte toute présomption de justification des différences de traitement instituées par accord collectif (Cass. soc., 9 oct. 2019, n° 17-16.642 P).

L’enjeu n’est pas théorique. Une rupture d’égalité se résout par l’application de la disposition la plus favorable, c’est-à-dire, en pratique, par l’extension du dispositif aux salariés exclus. Une mesure discriminatoire, elle, est frappée de nullité de plein droit (C. trav., art. L. 1132-4), et le juge peut aussi bien étendre le bénéfice du dispositif que le remettre en cause dans son principe.

Exemple : Une filiale française déploie une politique de congés illimités réservée aux salariés à temps plein ayant plus de trente jours d’ancienneté. Sur vingt-deux salariés exclus, dix-neuf sont des femmes à temps partiel. Le critère est neutre sur le papier. Son effet ne l’est pas. L’entreprise devra établir que la condition de temps plein poursuit un but légitime et que l’exclusion est nécessaire et appropriée pour l’atteindre, ce qui est un exercice difficile s’agissant d’un avantage présenté comme relevant du bien-être au travail.

Ce qui reste possible, et c’est beaucoup

Rien n’interdit à un employeur d’accorder plus de jours de congés que le minimum légal et conventionnel, sans plafond formel, dès lors que ces jours s’ajoutent aux droits existants au lieu de s’y substituer.

Le dispositif conforme prend la forme de jours supplémentaires extra-légaux :

• non acquis mensuellement, mais utilisables sur demande ;
• non monétisables et non reportables ;
• soumis à l’autorisation de l’employeur et aux nécessités de service ;
• sans incidence sur les congés légaux, les congés conventionnels et les jours de repos, qui continuent d’être acquis, suivis et indemnisés dans leurs compteurs propres.

Autrement dit : deux régimes parallèles, et non un régime unique qui aurait avalé l’autre. C’est cette architecture à deux étages qui rend le dispositif défendable.

Deux instruments permettent de le formaliser, et le choix entre eux n’est pas neutre.

L’accord collectif

L’accord d’entreprise est la voie la plus sûre, parce qu’il permet en outre d’adapter les règles supplétives que l’employeur subirait autrement. Il s’agit d’un acte négocié entre l’employeur et les représentants du personnel, qui fixe des règles applicables au sein de l’entreprise (C. trav., art. L. 2221-1) et a force obligatoire.

Les marges de manœuvre réelles portent sur des points qui comptent au quotidien :

• la période de référence pour l’acquisition, qui peut être alignée sur l’année civile plutôt que sur le 1er juin (C. trav., art. L. 3141-10) ;
• la période de prise des congés, sous réserve que la période du 1er mai au 31 octobre reste comprise dans tous les cas (C. trav., art. L. 3141-13 et art. L. 3141-15) ;
• l’ordre des départs et les critères de départage (C. trav., art. L. 3141-15 et art. L. 3141-16) ;
• les règles de fractionnement au-delà du douzième jour ouvrable (C. trav., art. L. 3141-21) ;
• les délais de prévenance applicables à la demande et à la modification des congés.

En revanche, un accord ne peut pas descendre sous le socle d’ordre public : ni le droit à 2,5 jours ouvrables par mois, ni le droit de prendre ses congés dès l’embauche (C. trav., art. L. 3141-12), ni les règles minimales d’indemnisation.

L’engagement unilatéral

À défaut d’accord collectif, l’employeur peut instituer le dispositif par une décision unilatérale écrite, sans négociation ni référendum. L’engagement unilatéral peut résulter d’un document écrit par lequel l’employeur s’engage à accorder aux salariés un avantage non prévu par les accords collectifs ou les contrats de travail (Cass. soc., 7 nov. 2001, n° 99-45.537). Il n’engage que l’employeur, sans mettre d’obligation à la charge des salariés, et ne peut pas être moins favorable que les lois, règlements, accords collectifs et contrats de travail (Cass. soc., 29 mai 2013, n° 12-26.457).

Un engagement unilatéral plus favorable prime d’ailleurs la convention collective ayant le même objet (Cass. soc., 3 févr. 1993, n° 90-40.927 P). Mais il connaît une limite qui ruine toute tentative de conversion : si l’employeur peut accorder des avantages supplémentaires à ceux résultant d’une convention ou d’un accord collectif, il ne peut pas substituer à ces avantages conventionnels des avantages différents, fussent-ils d’une valeur équivalente (Cass. soc., 17 mai 2006, n° 04-43.965 ; Cass. soc., 4 févr. 2015, n° 13-28.034).

En clair : vous ne pouvez pas troquer les trois jours d’ancienneté prévus par votre convention collective contre un accès au dispositif de congés illimités. Vous devez accorder les deux. Le déplafonnement s’ajoute, il ne remplace pas.

Comment revenir en arrière, question à régler avant de commencer

La clause de révocabilité discrétionnaire, standard des politiques américaines, est inapplicable en droit français, et c’est le point sur lequel les directions se trompent le plus souvent.

La formule habituelle est connue : l’entreprise se réserve le droit de modifier, suspendre ou supprimer la politique à tout moment, sans obligation de maintien ni préavis formel. Cette rédaction fait du dispositif un simple avantage unilatéral révocable. En France, elle ne produit pas cet effet.

Un avantage collectif institué par usage ou par engagement unilatéral ne peut être supprimé qu’en respectant une procédure précise. La dénonciation doit être notifiée aux représentants du personnel et individuellement à tous les salariés qui en bénéficient, ainsi qu’à ceux susceptibles d’en bénéficier à l’avenir lorsque l’avantage est subordonné à une condition d’ancienneté (Cass. soc., 13 oct. 2010, n° 09-13.110). Elle ne peut être effective qu’à une date postérieure à ces formalités (Cass. soc., 20 juin 2000, n° 98-43.395), et l’employeur doit observer un délai de préavis suffisant pour permettre l’engagement d’éventuelles négociations (Cass. soc., 10 nov. 1998, n° 96-43.811). À défaut, les salariés sont fondés à invoquer le bénéfice de l’avantage jusqu’à sa dénonciation régulière (Cass. soc., 16 déc. 1998, n° 95-40.385).

Il existe toutefois une voie plus sûre, et elle est méconnue. Lorsqu’un accord collectif ayant le même objet qu’un usage ou qu’un engagement unilatéral est conclu, il y met fin sans qu’il soit besoin de procéder à une dénonciation (Cass. soc., 9 juill. 1996, n° 94-42.773). La Cour de cassation a fait application de ce principe précisément à des congés payés supplémentaires d’ancienneté institués par une note de l’employeur, ensuite repris par un accord collectif postérieur (Cass. soc., 25 janv. 2006, n° 04-42.792 et n° 04-42.793).

En clair : si vous pensez pouvoir revenir en arrière un jour, mieux vaut avoir instauré le dispositif par accord collectif, ou prévoir de le refermer par un accord ayant le même objet. La dénonciation d’un engagement unilatéral est possible, mais lente, formaliste et contentieuse.

C’est la raison pour laquelle la question de la sortie doit être réglée avant l’entrée. Une politique RH annoncée en fanfare et retirée maladroitement coûte davantage, en climat social comme en contentieux, que le bénéfice d’image qu’elle avait procuré.

Récapitulatif : la check-list avant de lancer

• Requalifier le projet : il ne s’agit pas de congés illimités mais d’un déplafonnement de jours extra-légaux.
• Maintenir intégralement l’acquisition légale de 2,5 jours ouvrables par mois de travail effectif.
• Identifier les jours conventionnels supplémentaires applicables et les préserver dans un compteur distinct.
• Isoler les jours de repos, repos compensateurs et jours issus d’une convention de forfait annuel en jours.
• Conserver un suivi des droits acquis et pris, et le faire figurer sur le bulletin de paie.
• Vérifier que les congés légaux sont effectivement pris chaque année et documenter les relances.
• Définir des critères d’éligibilité objectifs et vérifier l’absence d’effet défavorable sur les temps partiels.
• Prévoir expressément la non-indemnisation des seuls jours extra-légaux, jamais des cinq semaines légales.
• Choisir l’instrument, accord collectif ou engagement unilatéral, en fonction de la manière dont vous voudrez pouvoir y mettre fin.
• Annoncer chaque année la période de prise des congés, deux mois avant son ouverture.
• Arrêter et communiquer l’ordre des départs, un mois avant le départ de chaque salarié.
• Répondre expressément à chaque demande de congé : le silence vaut acceptation aux yeux du juge.
• Anticiper les jours de congés supplémentaires pour fractionnement, et neutraliser leur attribution par accord collectif si tel est votre choix.
• Envisager la fermeture d’établissement, qui reste l’outil le plus simple pour maîtriser le calendrier.
• Définir séparément le régime d’indemnisation des jours extra-légaux, faute de quoi ils seront traités comme des congés payés ordinaires.
• Régler dès l’origine les modalités de sortie du dispositif.

FAQ : congés payés illimités, vos questions

Les congés payés illimités sont-ils légaux en France ?

Non, pas sous la forme pratiquée aux États-Unis. Un dispositif qui supprime l’acquisition mensuelle des congés, le suivi des compteurs et l’indemnité compensatrice à la sortie est contraire au droit français. En revanche, un employeur peut parfaitement accorder des jours de congés supplémentaires sans plafond formel, à condition qu’ils s’ajoutent aux droits légaux et conventionnels au lieu de les remplacer.

Une entreprise avec congé illimité doit-elle quand même tenir des compteurs ?

Oui, sans exception. Les droits acquis et pris doivent être tracés, notamment sur le bulletin de paie (C. trav., art. R. 3243-1). Au-delà de l’obligation elle-même, le compteur est la seule pièce qui permettra à l’employeur de prouver, en cas de litige, qu’il a mis le salarié en mesure de prendre ses congés. Sans compteur, la preuve est perdue d’avance.

Peut-on prévoir qu’aucune indemnité ne sera versée à la sortie ?

Non pour les congés légaux et conventionnels, oui pour les seuls jours extra-légaux. L’indemnité compensatrice est due dès lors que le contrat est rompu et que le salarié n’a pas exercé l’intégralité de son droit à congé (C. trav., art. L. 3141-28), quelle que soit la cause de la rupture. Une clause de non-versement ne peut donc viser que la couche supplémentaire accordée volontairement par l’employeur.

Peut-on réserver les congés illimités aux salariés à temps plein ?

C’est le point le plus risqué du dispositif. Une telle exclusion suppose une justification objective, et elle expose à une discrimination indirecte fondée sur le sexe dès lors que les femmes sont majoritaires parmi les salariés à temps partiel. La sanction n’est pas la même selon la qualification retenue : l’inégalité de traitement se résout par l’extension de l’avantage, la discrimination par la nullité de la mesure (C. trav., art. L. 1132-4).

Faut-il un accord d’entreprise pour mettre en place le dispositif ?

Non, un engagement unilatéral écrit suffit juridiquement. Mais l’accord collectif présente deux avantages décisifs : il permet d’adapter les règles supplétives sur la période de référence, l’ordre des départs, le fractionnement et les délais de prévenance, et il facilite considérablement la sortie du dispositif le jour où l’entreprise voudra y mettre fin.

Comment dénoncer un dispositif de congés supplémentaires déjà en place ?

Par une dénonciation en trois temps, ou par un accord collectif ayant le même objet. La dénonciation suppose l’information des représentants du personnel, l’information individuelle de chaque salarié concerné, et un délai de préavis suffisant. La voie de l’accord collectif est plus sûre : un accord ayant le même objet met fin à l’usage ou à l’engagement unilatéral sans qu’une dénonciation soit nécessaire (Cass. soc., 9 juill. 1996, n° 94-42.773).

Le dispositif peut-il absorber les jours de RTT ou les jours de repos du forfait jours ?

Non, en aucun cas. Ces jours constituent la contrepartie obligatoire d’un travail accompli au-delà d’une durée de référence. Ils doivent être suivis, effectivement pris et indemnisés à la rupture. Les englober dans une enveloppe d’absences discrétionnaires reviendrait à supprimer une contrepartie due, même si le dispositif est présenté comme plus favorable.

Un employeur peut-il encore imposer des dates de congés dans ce cadre ?

Oui, et il le doit même pour les congés légaux. L’organisation des congés relève du pouvoir de direction : la période de prise et l’ordre des départs sont fixés par accord collectif ou, à défaut, par l’employeur après consultation du comité social et économique. Les salariés doivent être informés de la période au moins deux mois avant son ouverture (C. trav., art. D. 3141-5), et de l’ordre des départs au moins un mois avant le départ (C. trav., art. D. 3141-6). Un dispositif d’absences libres ne dispense pas de ce calendrier.

Que se passe-t-il si un salarié ne prend jamais de congés ?

Il perd en principe ses congés légaux non pris à la fin de la période, mais uniquement si l’employeur démontre qu’il l’a mis en mesure de les prendre (Cass. soc., 22 juin 2011, n° 10-17.104). C’est précisément le scénario que produit une politique de congés illimités mal encadrée : personne ne pose de jours, personne ne relance, et l’entreprise se retrouve sans preuve le jour du départ.

Le congé payé illimité peut-il alimenter un compte épargne-temps ?

Seulement pour sa fraction excédant vingt-quatre jours ouvrables. Le congé payé annuel ne peut être affecté au compte épargne-temps que pour sa durée dépassant la quatrième semaine (C. trav., art. L. 3151-2). Les jours extra-légaux accordés au titre du déplafonnement suivent, quant à eux, le régime que l’accord ou l’engagement unilatéral leur donne.

L’employeur peut-il encore imposer les cinq semaines de congés payés ?

Oui pour le calendrier, non pour le contenu. L’employeur fixe la période de prise et l’ordre des départs, à défaut d’accord collectif, et peut fermer l’établissement. Il ne peut en revanche ni exiger le fractionnement du congé principal sans l’accord du salarié, ni accoler la cinquième semaine au congé principal, ni imposer la prise anticipée de congés non encore acquis (Cass. soc., 27 nov. 1991, n° 87-43.059 P).

Un manager peut-il refuser une demande de congé dans un dispositif de congés illimités ?

Oui, le refus est de principe possible, mais il doit être exprès et intervenir en temps utile. Le silence de l’employeur peut être interprété comme une acceptation lorsque le salarié a pu croire de bonne foi que l’absence de réponse valait accord (Cass. soc., 6 avr. 2022, n° 20-22.055). Un refus tardif, notifié la veille du départ, constitue une légèreté blâmable qui prive l’employeur du droit de sanctionner l’absence.

Un dispositif de congés flexibles crée-t-il des jours de fractionnement ?

Oui, presque toujours, et c’est son effet le plus coûteux. Dès lors qu’au moins trois jours du congé principal sont pris entre le 1er novembre et le 30 avril, le salarié acquiert un ou deux jours de congés supplémentaires, que le fractionnement soit à son initiative ou à celle de l’employeur (C. trav., art. L. 3141-23). Seul un accord collectif peut écarter cette attribution.

Peut-on faire renoncer un salarié à ses jours de fractionnement ?

Oui, mais pas par n’importe quel moyen. Une clause contractuelle de renonciation par avance est nulle (Cass. soc., 5 mai 2021, n° 20-14.390 P), de même qu’une note de service ou un logiciel imposant de cocher une case pour valider la demande. La renonciation doit être expresse, non équivoque et laisser un choix réel au salarié, ce que la Cour de cassation a admis pour une mention préremplie que le salarié pouvait rayer (Cass. soc., 19 juin 2024, n° 22-22.435 P).

Que se passe-t-il si l’entreprise ferme plus de cinq semaines ?

L’employeur doit verser une indemnité pour chaque jour ouvrable de fermeture excédant 30 jours ouvrables, au moins égale à l’indemnité journalière de congé (C. trav., art. L. 3141-31). Cette obligation joue quelle que soit la cause de l’allongement, y compris lorsqu’elle échappe à la volonté de l’employeur, et s’applique aussi au salarié à temps partiel comme à celui qui n’a pas acquis la totalité de ses droits.

Vous envisagez une politique de congés illimités dans votre entreprise ?

L’intention est bonne et le dispositif est réalisable. Ce qui fait la différence entre une politique RH attractive et un passif social, c’est la manière dont l’architecture est bâtie : deux régimes séparés, des compteurs maintenus, des critères d’éligibilité vérifiés, et une sortie prévue dès le départ.

Auron Avocat accompagne les employeurs sur le cadrage juridique du dispositif, la rédaction de l’accord d’entreprise ou de l’engagement unilatéral, l’audit des congés conventionnels applicables, et la sécurisation des critères d’éligibilité au regard de l’égalité de traitement.

Si le dispositif est déjà en place dans votre groupe et que vous vous interrogez sur sa transposition, il est préférable d’en faire vérifier l’architecture avant l’annonce aux équipes plutôt qu’après.

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