Article 145 du Code de procédure civile : le guide complet pour obtenir des preuves avant un procès

Par Maître Arnaud Sirven, avocat en droit du travail Mis à jour le 3 juillet 2026

À retenir L’article 145 du Code de procédure civile permet de demander au juge, avant tout procès, une mesure destinée à conserver ou à établir la preuve de faits utiles à un futur litige. On parle de mesure d’instruction in futurum, ou de référé probatoire. Trois conditions doivent être réunies : un motif légitime, une mesure légalement admissible (ciblée et proportionnée), et l’absence de procès déjà engagé au fond sur le même litige. La demande se présente en référé, voie contradictoire, ou sur requête lorsque l’effet de surprise est nécessaire. Le juge peut ordonner la communication de documents, la désignation d’un commissaire de justice, une expertise ou un constat, au besoin sous astreinte. Bien utilisé, l’article 145 est l’outil le plus efficace pour sécuriser une preuve avant qu’elle ne disparaisse. Encore faut-il respecter des conditions précises et agir dans le bon ordre.

Un procès se gagne ou se perd souvent sur la preuve. Or, au moment où un litige éclate, les documents décisifs sont fréquemment détenus par l’adversaire, ou risquent de disparaître. Attendre l’audience pour les réclamer, c’est parfois arriver trop tard. Il existe pourtant un moyen d’agir en amont : l’article 145 du Code de procédure civile.

Ce texte court est l’un des plus puissants du droit de la preuve. Il permet de demander au juge, avant même d’engager le procès, d’ordonner une mesure pour conserver ou établir la preuve de faits dont dépendra l’issue du litige. Encore faut-il en maîtriser les conditions et les pièges. Ce guide complet vous explique ce qu’est l’article 145, à quoi il sert, comment le mettre en œuvre, comment se défendre contre une mesure, et quelles erreurs éviter.

Qu’est-ce que l’article 145 du Code de procédure civile ?

L’article 145 du Code de procédure civile est le texte qui autorise à obtenir une mesure de preuve avant tout procès. Il dispose que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Concrètement, il permet de saisir un juge non pas pour trancher un litige, mais pour figer ou reconstituer une preuve avant qu’elle ne se perde. On désigne cette mesure par l’expression latine mesure d’instruction in futurum, c’est-à-dire une mesure d’instruction ordonnée en vue d’un procès futur. On parle aussi de référé probatoire lorsque la demande est présentée par la voie du référé.

En clair : imaginez que vous puissiez prendre une photographie officielle des preuves avant qu’elles ne disparaissent, sous le contrôle d’un juge. C’est exactement ce que permet l’article 145. Vous ne demandez pas au juge de vous donner raison, vous lui demandez de sécuriser la preuve.

Un régime autonome

L’article 145 obéit à un régime qui lui est propre, distinct des autres procédures. La demande peut être présentée alors même qu’aucune urgence n’existe et qu’une contestation sérieuse est possible : ces conditions, propres au référé classique, ne sont pas exigées (Cass. 2e civ., 15 janvier 2009, n° 08-10.771). De même, la règle selon laquelle une mesure d’instruction ne peut servir à suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve ne s’applique pas à une demande fondée sur l’article 145. La jurisprudence a très tôt reconnu ce caractère autonome et la possibilité d’un appel immédiat contre la décision (Cass. ch. mixte, 7 mai 1982, n° 79-11.814).

À quoi sert concrètement l’article 145

L’article 145 sert à réunir, avant le procès, les preuves qui feront la différence le jour de l’audience. Son intérêt est d’anticiper : plutôt que de découvrir au procès que l’on ne dispose pas des éléments nécessaires, on va les chercher en amont, quand ils existent encore.

Les usages sont nombreux. En matière commerciale, il permet de constater des actes de concurrence déloyale, de détournement de clientèle ou de récupérer des documents contractuels et comptables. Dans les litiges entre associés, il sert à accéder aux pièces sociales et financières d’une société. En matière immobilière ou de construction, il permet de faire constater des désordres avant leur aggravation. En droit du travail, il permet à un salarié d’obtenir la communication de documents détenus par l’employeur, par exemple pour établir des heures supplémentaires ou une discrimination salariale. Dans tous les cas, la logique est la même : sécuriser la preuve avant qu’elle ne disparaisse ou ne soit dissimulée.

Exemple : Camille soupçonne que son licenciement dissimule une autre motivation. Les échanges internes qui le démontreraient sont dans la messagerie de l’entreprise, à laquelle elle n’a plus accès. Plutôt que d’attendre le procès en espérant que l’employeur produise ces documents, elle peut, sur le fondement de l’article 145, demander au juge d’en ordonner la communication ciblée avant d’agir au fond.

Le point commun de tous ces usages tient à un même constat : celui qui détient la preuve n’est pas celui qui a intérêt à la produire. L’article 145 corrige ce déséquilibre en confiant au juge le soin d’ordonner la production, avant que le rapport de force ne se fige dans le procès. C’est un instrument de préparation du litige, pas un instrument de règlement du litige.

Qui peut demander une mesure sur le fondement de l’article 145 ?

La mesure peut être demandée par « tout intéressé », c’est-à-dire par toute personne qui justifie d’un intérêt à conserver ou à établir une preuve en vue d’un litige éventuel. Il n’est pas nécessaire d’être déjà partie à un procès, ni même d’avoir formellement identifié tous les adversaires.

Un point mérite d’être souligné : la personne à l’encontre de laquelle la mesure est ordonnée n’est pas nécessairement le futur défendeur au procès. La mesure peut viser un tiers qui détient des éléments utiles, dès lors que sa mise en œuvre reste proportionnée (Cass. 2e civ., 27 février 2014, n° 13-10.013). Cette souplesse élargit considérablement le champ pratique de l’article 145.

En clair : vous pouvez demander une mesure même si le procès n’existe pas encore, et même contre une personne qui ne sera pas forcément votre adversaire au procès, si elle détient une preuve utile. Il suffit de justifier d’un intérêt sérieux.

Les trois conditions de l’article 145

Trois conditions cumulatives doivent être réunies pour qu’une demande fondée sur l’article 145 aboutisse : un motif légitime, une mesure légalement admissible, et l’absence de procès déjà engagé au fond.

Le motif légitime

Le motif légitime suppose un litige potentiel, crédible et non manifestement voué à l’échec, ainsi que l’utilité des mesures demandées pour ce futur litige. Le litige n’a pas à être certain : il suffit qu’il soit plausible. Le juge apprécie l’existence de ce motif au jour où il statue, et son pouvoir, bien que souverain, n’est pas discrétionnaire : il doit justifier un éventuel refus (Cass. 2e civ., 16 novembre 2017, n° 16-24.368).

Ni la vie privée, ni le secret des affaires ne constituent, en eux-mêmes, un obstacle au motif légitime, dès lors que la mesure est nécessaire et proportionnée (Cass. soc., 19 décembre 2012, n° 10-20.526 et n° 10-20.528 ; Cass. 2e civ., 10 juin 2021, n° 20-11.987). En revanche, une action manifestement prescrite ou vouée à l’échec prive la demande de motif légitime.

Le motif légitime ne se présume pas. La demande doit reposer sur des faits précis, objectifs et vérifiables, qui laissent apparaître un litige plausible et crédible, dont le contenu et le fondement peuvent être approximativement cernés (Cass. 2e civ., 10 décembre 2020, n° 19-22.619). De simples craintes ou soupçons non étayés ne suffisent pas (Cass. com., 17 mars 2021, n° 19-16.423). En sens inverse, le demandeur n’a pas à démontrer le bien-fondé de l’action qu’il envisage, ni la réalité des faits qu’il invoque, puisque c’est précisément l’objet de la mesure de les établir (Cass. 2e civ., 4 novembre 2021, n° 21-14.023 ; Cass. com., 4 novembre 2020, n° 19-13.205).

En clair : vous n’avez pas à prouver que vous gagnerez le procès. Vous devez montrer qu’un litige sérieux est possible et que les documents demandés serviront à le trancher. Un projet de procès crédible suffit.

Exemple : Une entreprise soupçonne un ancien salarié d’avoir emporté des fichiers clients au profit d’un concurrent. Elle ne peut pas encore prouver le détournement, mais elle dispose d’indices concordants : départs de clients, arrivée du salarié chez le concurrent, échanges suspects. Ces éléments rendent le litige plausible et justifient un motif légitime pour demander, sur le fondement de l’article 145, un constat sur les matériels concernés.

La mesure légalement admissible

La mesure demandée doit être légalement admissible, c’est-à-dire ciblée et proportionnée. Elle doit être circonscrite dans le temps et dans son objet. Le juge refuse les mesures générales d’investigation qui reviendraient à une forme de perquisition civile, c’est-à-dire une autorisation de fouiller sans limite (Cass. 2e civ., 8 février 2006, n° 05-14.198). Il ne peut pas non plus ordonner de mesures coercitives (Cass. 2e civ., 16 mai 2012, n° 11-17.229).

Depuis plusieurs années, le contrôle s’est resserré autour du droit à la preuve. Le juge vérifie que la mesure est nécessaire à l’exercice de ce droit et proportionnée aux intérêts en présence, et il peut, au besoin d’office, cantonner le périmètre de la mesure pour ne retenir que ce qui est indispensable (Cass. soc., 22 septembre 2021, n° 19-26.144 ; Cass. soc., 16 décembre 2020, n° 19-17.637).

En clair : demandez précisément ce dont vous avez besoin, pas tout et n’importe quoi. Une demande ciblée et justifiée passe. Une demande qui ressemble à une fouille générale est rejetée ou réduite.

Exemple : Demander « l’ensemble des courriels et fichiers » d’un salarié sur cinq ans est une mesure trop générale, assimilable à une fouille. En revanche, demander les courriels contenant certains mots-clés, sur une période de six mois entourant les faits litigieux, est une mesure ciblée et proportionnée, qui a de bonnes chances d’être ordonnée.

L’absence de procès au fond

La mesure doit être demandée avant tout procès au fond sur le même litige. Cette condition s’apprécie au jour où vous saisissez le juge de la demande fondée sur l’article 145. Si le procès au fond est déjà engagé sur le même litige, la demande devient irrecevable (Cass. soc., 16 mars 2021, n° 19-21.063). La jurisprudence précise que c’est bien l’identité de litige qui compte, et non la seule identité de parties (Cass. 2e civ., 26 octobre 2023, n° 21-18.629).

En clair : l’article 145 se joue avant le match, pas pendant. Une fois le procès au fond lancé sur le même sujet, il est trop tard pour y recourir. La chronologie est décisive.

Cette condition appelle une lecture précise. Elle s’apprécie au jour de la saisine du juge de la demande de mesure (Cass. 2e civ., 5 juin 2014, n° 13-19.967). Ce qui fait obstacle, c’est un procès au fond portant sur le même litige, engagé avant la demande. Une instance en référé ne ferme pas la porte (Cass. 2e civ., 17 juin 1998, n° 95-10.563), pas plus qu’une action portant sur un litige distinct. C’est l’identité de litige, dans son objet et sa cause, et non la seule présence des mêmes parties, qui est déterminante (Cass. 2e civ., 30 septembre 2021, n° 19-26.018 ; Cass. 2e civ., 26 octobre 2023, n° 21-18.629). En pratique, il faut donc sécuriser les preuves par l’article 145 avant de déclencher l’action au fond sur le même litige.

Référé ou requête : comment saisir le juge

L’article 145 s’exerce par deux voies, le référé ou la requête, qui répondent à des logiques opposées. Le choix entre les deux dépend de la nécessité, ou non, de préserver un effet de surprise.

Le référé, la voie contradictoire

Le référé est la voie de principe. L’adversaire est appelé à l’audience et peut discuter la demande. C’est la voie à privilégier lorsque le risque de disparition des preuves n’impose pas d’agir par surprise. Elle présente un avantage important sur le terrain de la prescription, détaillé plus loin.

La requête, la voie de l’effet de surprise

La requête permet d’obtenir la mesure sans que l’adversaire en soit averti à l’avance. Cette dérogation au principe du contradictoire n’est admise que lorsque les circonstances exigent que la mesure ne soit pas prise contradictoirement (Cass. com., 19 décembre 2000, n° 97-19.909). Il ne suffit pas d’invoquer un effet de surprise ou un risque de dépérissement des preuves : encore faut-il le démontrer concrètement, faute de quoi la requête est écartée au profit du référé (Cass. 2e civ., 19 mars 2015, n° 14-14.389). La nécessité de déroger au contradictoire s’apprécie au jour de la requête, sans pouvoir s’appuyer sur des circonstances postérieures (Cass. 2e civ., 3 mars 2022, n° 20-22.349). La requête doit donc être particulièrement motivée sur ce point.

La compétence, un point technique décisif

Le choix de la juridiction compétente ne doit pas être négligé, surtout en droit du travail. Devant le conseil de prud’hommes, la mesure peut être demandée en référé. En revanche, pour une ordonnance sur requête, le conseil de prud’hommes n’est pas compétent : la demande relève du président du tribunal judiciaire (Cass. soc., 12 avril 1995, n° 93-10.982 ; Cass. soc., 18 janvier 2017, n° 15-18.271). Une erreur d’aiguillage peut faire perdre le bénéfice de la mesure.

Exemple : Une société craint qu’un ancien dirigeant efface les courriels compromettants dès qu’il apprendra l’existence d’une procédure. Prévenir l’adversaire reviendrait à lui laisser le temps de tout supprimer. La voie de la requête se justifie ici, car l’effet de surprise est nécessaire pour préserver la preuve. À l’inverse, si les documents recherchés sont des pièces contractuelles qui ne risquent pas de disparaître, le référé s’impose.

En clair : le référé, c’est quand chacun s’explique devant le juge. La requête, c’est quand il faut agir par surprise pour ne pas donner à l’adversaire le temps de faire disparaître les preuves. Et attention à saisir la bonne juridiction, sous peine de tout perdre sur la forme.

Quelles mesures le juge peut ordonner

Le juge dispose d’un large éventail de mesures, à condition qu’elles restent ciblées. Il peut ordonner la communication de documents précis, désigner un commissaire de justice (anciennement huissier) pour effectuer des constatations ou accéder à des fichiers et à une messagerie, ordonner une expertise ou une consultation, ou faire dresser un constat. Ce sont les mesures d’instruction prévues par le Code de procédure civile, mises au service de la preuve avant procès.

Les mesures admises

L’accès à des fichiers informatiques et à des messageries est admis lorsqu’il est encadré, par exemple par l’intervention d’un commissaire de justice assisté d’un technicien, avec un périmètre défini par mots-clés et par période (Cass. soc., 23 mai 2007, n° 05-17.818 ; Cass. soc., 10 juin 2008, n° 06-19.229). Le juge peut également ordonner la production de documents contractuels ou comptables, la réalisation d’un constat matériel, ou une expertise technique. Pour garantir l’exécution, il peut assortir son injonction d’une astreinte, c’est-à-dire d’une somme due par jour de retard.

Exemple : Dans un litige entre associés, un commissaire de justice est désigné pour copier, sur le serveur de la société, uniquement les fichiers comptables d’une période donnée, identifiés par des mots-clés précis. La mesure est ciblée : elle ne permet pas de fouiller l’ensemble des données de l’entreprise, mais seulement d’extraire les pièces utiles.

Les limites et les secrets protégés

Toutes les mesures ne sont pas permises. Le juge ne peut pas ordonner de mesures coercitives, ni des investigations générales sans objet défini (Cass. 2e civ., 16 mai 2012, n° 11-17.229 ; Cass. 2e civ., 8 février 2006, n° 05-14.198). Surtout, certains secrets font obstacle à la communication et ne cèdent pas devant l’article 145.

Ainsi, la correspondance échangée entre un avocat et son client est couverte par un secret qui interdit sa production (Cass. 1re civ., 3 novembre 2016, n° 15-20.495). De même, le secret bancaire peut faire échec à une demande de communication (Cass. com., 25 février 2003, n° 00-21.184). À l’inverse, la vie privée et le secret des affaires ne sont pas des obstacles absolus : ils cèdent lorsque la mesure est nécessaire et proportionnée, sous réserve d’occulter ce qui n’est pas indispensable.

Lorsque des pièces sont susceptibles de porter atteinte au secret des affaires, une procédure spécifique de séquestre protège les intérêts en présence. Le juge peut ordonner, au besoin d’office, le placement des pièces sous séquestre provisoire, ce qui diffère le contrôle de proportionnalité au stade de la levée du séquestre (articles R. 153-1 et suivants du code de commerce). Le juge peut alors écarter les pièces non nécessaires, limiter leur communication ou en restreindre l’accès. Ce mécanisme permet d’obtenir la preuve utile sans divulguer les secrets d’affaires étrangers au litige.

En clair : le juge peut faire beaucoup, mais pas tout. Il ne peut pas autoriser une fouille générale ni contraindre par la force, et il doit respecter les secrets vraiment protégés, comme la correspondance avocat-client. En revanche, la simple confidentialité d’un document ne suffit pas à le mettre hors de portée.

Comment se déroule concrètement une procédure fondée sur l’article 145

Une procédure fondée sur l’article 145 suit, en pratique, une trame en plusieurs étapes, de la préparation de la demande à l’exploitation des preuves. En comprendre le déroulement aide à mesurer l’importance de chaque choix.

La préparation de la demande

Tout commence par l’identification précise des preuves recherchées et de leur détenteur. Il faut définir un périmètre étroit : quels documents, sur quelle période, entre quelles dates, avec quels mots-clés si des fichiers informatiques sont visés. C’est à ce stade que se joue une grande partie du succès, car une demande floue s’expose au rejet ou à la réduction. Il faut aussi réunir les indices qui rendent le litige crédible et justifient le motif légitime.

Le choix de la voie et la saisine du juge

Vient ensuite le choix entre référé et requête, en fonction du risque de disparition des preuves, puis la saisine de la juridiction compétente. En référé, l’adversaire est convoqué et un débat a lieu. Sur requête, le juge statue au vu de la seule demande, et la mesure est exécutée avant que l’adversaire n’en ait connaissance.

L’exécution de la mesure

Si la mesure est accordée, elle est mise en œuvre selon ses modalités : communication de pièces sous astreinte, ou opérations d’un commissaire de justice qui se déplace, effectue les constatations ou copie les fichiers désignés, puis les place le cas échéant sous séquestre. Ces opérations sont strictement encadrées par les termes de l’ordonnance.

L’exploitation des preuves

Une fois les preuves recueillies, elles pourront être produites dans le procès au fond. Leur usage est limité à l’objet pour lequel la mesure a été ordonnée, et les données personnelles de tiers non indispensables doivent avoir été occultées. C’est ce cadre qui garantit la licéité de la preuve obtenue.

En clair : préparer une demande précise, choisir la bonne voie, faire exécuter la mesure dans les limites fixées, puis utiliser les preuves au procès. Chaque étape compte, et une erreur en amont se paie en aval.

Comment contester une mesure fondée sur l’article 145

Une mesure obtenue par l’adversaire n’est pas sans recours. Lorsque la mesure a été ordonnée sur requête, sans que vous ayez été entendu, vous pouvez saisir le juge qui l’a rendue d’une demande de rétractation. C’est le référé en rétractation, qui rétablit le débat contradictoire dont vous avez été privé (Cass. 2e civ., 14 janvier 2021, n° 20-15.673 ; Cass. 2e civ., 1er septembre 2016, n° 15-19.799).

Dans le cadre de cette contestation, le juge vérifie que les conditions de l’article 145 étaient bien réunies : motif légitime, caractère proportionné de la mesure, et justification réelle du recours à la requête. Cette demande de rétractation peut être formée même si le juge du fond est déjà saisi, et elle peut émaner non seulement de la personne visée par la mesure mais aussi du défendeur potentiel à l’action envisagée (Cass. 2e civ., 1er septembre 2016, n° 15-19.799).

Les conséquences d’une rétractation sont lourdes pour celui qui avait obtenu la mesure. La rétractation entraîne la nullité des opérations réalisées, et les éléments recueillis ne peuvent plus être utilisés dans le procès au fond (Cass. 2e civ., 5 janvier 2017, n° 15-25.035). Une mesure obtenue à la légère peut donc se retourner contre son auteur. Il faut noter enfin que le juge de l’exécution n’est pas compétent pour ordonner une mesure fondée sur l’article 145, celle-ci n’ayant pas un caractère conservatoire au sens des voies d’exécution (Cass. 2e civ., 26 octobre 2023, n° 21-21.938).

En clair : si votre adversaire a obtenu une mesure dans votre dos, vous pouvez demander au même juge de l’annuler en démontrant que les conditions n’étaient pas remplies. Le débat que vous n’avez pas eu au départ a alors lieu.

L’article 145 et la prescription

L’effet sur la prescription est l’un des atouts majeurs de l’article 145, mais il dépend de la voie choisie. Lorsque la mesure d’instruction est ordonnée en référé, elle suspend la prescription au profit du demandeur (article 2239 du code civil ; Cass. 2e civ., 2 mars 2023, n° 21-18.771). Le temps consacré à réunir la preuve ne joue donc pas contre vous.

Attention toutefois : cet effet suspensif est attaché au référé, pas à la requête. Une demande présentée par voie de requête ne produit pas le même effet interruptif (Cass. 2e civ., 14 janvier 2021, n° 19-20.316). Ce point doit être intégré dans la stratégie, car il peut faire la différence lorsque le délai pour agir au fond est proche de son terme.

En clair : le référé fondé sur l’article 145 met la prescription en pause pendant que vous rassemblez vos preuves. La requête, non. C’est un paramètre à peser quand le délai pour agir approche.

L’article 145 en droit du travail

En droit du travail, l’article 145 est devenu un instrument central pour rééquilibrer l’accès à la preuve entre le salarié et l’employeur. Les documents décisifs (courriels, relevés d’horaires, données de rémunération des collègues) sont détenus par l’employeur, et le salarié n’y a plus accès une fois la relation rompue. L’article 145 lui permet de les obtenir avant le procès.

La Cour de cassation a confirmé que le recours à l’article 145 ne peut être écarté au motif qu’il existe déjà un mécanisme de preuve spécifique. Il en va ainsi en matière de durée du travail : la procédure ne peut être écartée pour la preuve des heures de travail accomplies au motif de l’existence du régime de l’article L. 3171-4 du code du travail (Cass. soc., 24 juin 2026, n° 25-10.397). Il en va de même en matière de discrimination, où la circonstance que le salarié agisse en vue d’une action au fond ne prive pas d’intérêt sa demande (Cass. soc., 8 mars 2023, n° 21-12.492).

Le juge veille alors à la protection des données personnelles des tiers, en application du principe de minimisation : il fait occulter les informations inutiles et limite l’usage des documents aux fins de l’instance (articles 5 et 6 du règlement (UE) 2016/679). Le droit à la preuve peut justifier une atteinte à la vie personnelle, à condition qu’elle soit indispensable et proportionnée.

En clair : que vous vouliez prouver des heures supplémentaires ou une inégalité de salaire, l’article 145 vous ouvre l’accès aux documents de l’entreprise, avant le procès, tout en protégeant la vie privée des collègues concernés.

Exemple : Karim veut faire reconnaître des heures supplémentaires non payées, mais ses courriels et relevés de connexion sont restés dans les systèmes de l’entreprise. Sur le fondement de l’article 145, il demande la communication ciblée des messages envoyés en dehors de ses horaires contractuels, sur une période définie. Ces éléments, croisés avec un décompte de sa main, constitueront un dossier solide devant le conseil de prud’hommes.

Les preuves ainsi obtenues ne peuvent être utilisées qu’aux fins pour lesquelles la mesure a été ordonnée. Le juge peut expressément enjoindre aux parties de n’employer les données personnelles de tiers que pour l’action envisagée. Cette limitation garantit que l’article 145 reste un outil de preuve, et non un moyen détourné d’accéder à des informations sans lien avec le litige.

L’article 145 et la concurrence déloyale

La concurrence déloyale est l’un des terrains où l’article 145 se révèle le plus utile. Lorsqu’un ancien salarié détourne la clientèle de son employeur, débauche des collaborateurs, emporte des fichiers confidentiels ou viole une clause de non-concurrence, la victime peine souvent à réunir les preuves, car celles-ci se trouvent sur des supports numériques détenus par le salarié ou par son nouvel employeur. L’action en concurrence déloyale reposant sur une faute prouvée, la mesure d’instruction in futurum devient un préalable presque incontournable.

Se constituer la preuve avant d’agir

Avant d’engager une action en concurrence déloyale, l’entreprise a intérêt à se constituer des preuves et à évaluer ses chances de succès. L’article 145 permet précisément cela. Un simple soupçon ne suffit pas : il faut des indices concrets, par exemple le téléchargement massif de fichiers sensibles peu avant un départ, le débauchage simultané de plusieurs salariés d’un même service, ou l’envoi de listes de clients vers une messagerie personnelle. Ces indices caractérisent le motif légitime et rendent le litige plausible.

Le rôle du commissaire de justice

En matière de concurrence déloyale, les mesures portent principalement sur les supports numériques. Le juge désigne un commissaire de justice, éventuellement assisté d’un expert informatique, pour rechercher et copier, sur des serveurs, ordinateurs ou téléphones professionnels, les courriels et fichiers correspondant à des mots-clés précis, sur une période déterminée. Le choix des mots-clés doit être soigné et explicite, en évitant les termes génériques, pour ne pas exposer la mesure à un rejet ou à une réduction (Cass. 2e civ., 24 mars 2022, n° 20-21.925). Le commissaire de justice ne porte aucune appréciation sur les documents : il constate, copie et inventorie, sans qualifier.

Exemple : Une société découvre que trois commerciaux ont rejoint un concurrent en quelques semaines, et que des clients partent avec eux. Sur requête, un commissaire de justice se rend chez le concurrent et copie, sur les postes concernés, les courriels contenant le nom de la société et de ses clients, sur les six mois entourant les départs. Les fichiers sensibles sont placés sous séquestre, dans l’attente d’un débat sur leur communication.

Choisir la bonne juridiction

La demande relève de la juridiction qui connaîtra du futur litige au fond. Lorsque l’action envisagée vise le salarié pour la violation d’une obligation née du contrat de travail, le conseil de prud’hommes est compétent en référé, mais pas sur requête, auquel cas il faut saisir le président du tribunal judiciaire (Cass. soc., 12 avril 1995, n° 93-10.982). Lorsque l’action visera le nouvel employeur, tiers complice, ou le salarié pour des actes commis après la rupture en l’absence de clause de non-concurrence, la juridiction compétente est le tribunal de commerce ou le tribunal judiciaire (Cass. 2e civ., 8 décembre 2022, n° 21-17.887). Le choix de la juridiction saisie pour la mesure doit donc anticiper celui du futur procès.

En clair : en cas de concurrence déloyale, ne foncez pas au procès sans preuves. L’article 145 permet de faire constater et copier, par un commissaire de justice, les fichiers et courriels compromettants avant que l’adversaire ne les efface. C’est souvent ce qui fait la différence entre une action gagnée et une action perdue faute de preuve.

Ne pas confondre l’article 145 avec d’autres procédures

L’article 145 se distingue de plusieurs procédures voisines avec lesquelles il est souvent confondu. Bien les différencier évite des erreurs d’aiguillage.

Il ne se confond pas avec le référé classique. Le référé de droit commun suppose l’urgence, l’absence de contestation sérieuse ou un dommage imminent. La demande fondée sur l’article 145, même présentée en référé, n’exige aucune de ces conditions : elle repose uniquement sur le motif légitime et le caractère admissible de la mesure (Cass. 2e civ., 15 janvier 2009, n° 08-10.771).

Il ne se confond pas non plus avec l’expertise ordonnée au cours d’un procès. L’expertise du fond intervient une fois le litige engagé, à la demande du juge saisi. La mesure de l’article 145 intervient, elle, avant tout procès, précisément pour préparer celui-ci.

Enfin, il ne relève pas du juge de l’exécution. Celui-ci n’est pas compétent pour ordonner une mesure fondée sur l’article 145, laquelle n’a pas le caractère d’une mesure conservatoire au sens des voies d’exécution (Cass. 2e civ., 26 octobre 2023, n° 21-21.938).

En clair : l’article 145, ce n’est ni le référé d’urgence, ni l’expertise du procès, ni une mesure du juge de l’exécution. C’est une procédure autonome, faite pour une seule chose : sécuriser la preuve avant le procès.

L’article 145 face à l’évolution du droit à la preuve

L’article 145 conserve tout son intérêt malgré l’assouplissement récent des règles de preuve. Depuis un revirement majeur, une preuve illicite ou déloyale n’est plus systématiquement écartée, à condition qu’elle soit indispensable à l’exercice du droit à la preuve et que l’atteinte soit strictement proportionnée (Cass. ass. plén., 22 décembre 2023, n° 20-20.648).

On pourrait croire que cette ouverture rend l’article 145 moins utile. C’est l’inverse. Une preuve obtenue par la voie de l’article 145 est licite par nature, puisqu’elle résulte d’une décision de justice. Elle ne prête donc pas au débat, incertain, sur son caractère indispensable et proportionné. Le contrôle du droit à la preuve tend d’ailleurs à resserrer les conditions d’octroi des mesures in futurum, ce qui rend d’autant plus importante une demande soignée et ciblée (Cass. com., 14 novembre 2024, n° 23-17.682).

Pourquoi recourir à l’article 145 plutôt que d’attendre le procès

Recourir à l’article 145 procure plusieurs avantages décisifs par rapport à l’attente du procès au fond. Le premier est l’anticipation : vous sécurisez la preuve pendant qu’elle existe, avant qu’elle ne soit détruite, modifiée ou dissimulée. Dans bien des litiges, la preuve la plus utile est aussi la plus fragile.

Le deuxième avantage est le rééquilibrage du rapport de force. En obtenant les documents avant le procès, vous ne dépendez plus du bon vouloir de l’adversaire pour établir les faits. Vous entrez dans le procès avec un dossier déjà constitué, ce qui renforce votre position, y compris dans une éventuelle négociation.

Le troisième avantage tient à la prescription : le référé fondé sur l’article 145 suspend le délai pour agir, ce qui vous laisse le temps de préparer sereinement l’action au fond. Le quatrième, enfin, est la licéité : une preuve obtenue par décision de justice ne peut pas être écartée pour un vice de loyauté, contrairement à une preuve recueillie par des moyens contestables.

En clair : l’article 145 vous permet d’arriver au procès préparé, avec des preuves solides et licites, sans avoir laissé le temps à l’adversaire de les faire disparaître. C’est un investissement stratégique, pas une simple formalité.

Les erreurs à éviter

Plusieurs erreurs classiques suffisent à faire échouer une demande pourtant fondée. Les identifier permet de les prévenir.

La première est d’agir après avoir engagé le procès au fond sur le même litige, ce qui rend la demande irrecevable (Cass. soc., 16 mars 2021, n° 19-21.063). La deuxième est de formuler une demande trop large, exposée au reproche de mesure générale d’investigation (Cass. 2e civ., 8 février 2006, n° 05-14.198). La troisième est de se tromper de voie ou de juridiction, par exemple en saisissant le conseil de prud’hommes d’une requête au lieu du président du tribunal judiciaire (Cass. soc., 12 avril 1995, n° 93-10.982). La quatrième est de négliger l’effet de la voie choisie sur la prescription, en optant pour la requête alors que le délai pour agir est proche (Cass. 2e civ., 14 janvier 2021, n° 19-20.316).

En clair : l’ordre des démarches, la précision de la demande, le choix de la juridiction et de la voie sont aussi importants que le fond. Une demande mal calibrée se perd sur la forme, même si elle était justifiée.

Récapitulatif : les points à retenir

Voici les points essentiels :

• L’article 145 du Code de procédure civile permet d’obtenir une mesure de preuve avant tout procès (mesure d’instruction in futurum, ou référé probatoire).
• Trois conditions : un motif légitime, une mesure ciblée et proportionnée, l’absence de procès déjà engagé au fond sur le même litige.
• Deux voies : le référé, contradictoire, et la requête, réservée aux cas où l’effet de surprise est nécessaire.
• En droit du travail, la requête relève du président du tribunal judiciaire, pas du conseil de prud’hommes (Cass. soc., 12 avril 1995, n° 93-10.982).
• Le juge peut ordonner communication de pièces, commissaire de justice, expertise ou constat, au besoin sous astreinte.
• Une mesure obtenue sur requête peut être contestée par un référé en rétractation.
• Le référé fondé sur l’article 145 suspend la prescription (article 2239 du code civil), pas la requête.
• En droit du travail, l’article 145 s’applique pleinement, y compris pour les heures supplémentaires et la discrimination.

FAQ : vos questions sur l’article 145 du Code de procédure civile

Que signifie l’article 145 du Code de procédure civile ?

L’article 145 permet de demander au juge, avant tout procès, une mesure destinée à conserver ou à établir la preuve de faits dont pourrait dépendre l’issue d’un futur litige. On parle de mesure d’instruction in futurum. Il ne s’agit pas de trancher le litige, mais de sécuriser la preuve en amont, par exemple en faisant ordonner la communication de documents détenus par l’adversaire.

Qu’est-ce qu’un référé probatoire ?

Le référé probatoire est la demande de mesure d’instruction avant procès présentée par la voie du référé, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile. L’adversaire est appelé et peut se défendre. Ce référé n’exige ni urgence ni absence de contestation sérieuse, contrairement au référé classique, et il présente l’avantage de suspendre la prescription.

Quelles sont les conditions de l’article 145 ?

Trois conditions cumulatives sont exigées. D’abord, un motif légitime, c’est-à-dire un litige possible et crédible et l’utilité des mesures demandées. Ensuite, une mesure légalement admissible, ciblée et proportionnée, à l’exclusion des fouilles générales. Enfin, l’absence de procès déjà engagé au fond sur le même litige, appréciée au jour de la saisine du juge.

Faut-il choisir le référé ou la requête ?

Le référé est la voie de principe, contradictoire, à privilégier lorsqu’il n’est pas nécessaire d’agir par surprise. La requête permet d’obtenir la mesure sans avertir l’adversaire, mais seulement lorsque l’effet de surprise est indispensable pour éviter la disparition des preuves. Le référé suspend la prescription, ce que ne fait pas la requête. Le choix dépend donc du risque de dépérissement des preuves et du délai pour agir.

L’article 145 peut-il être utilisé devant le conseil de prud’hommes ?

Oui, en référé. Le salarié peut saisir la formation de référé du conseil de prud’hommes d’une demande fondée sur l’article 145 pour obtenir des documents détenus par l’employeur. En revanche, pour une ordonnance sur requête, le conseil de prud’hommes n’est pas compétent : il faut saisir le président du tribunal judiciaire (Cass. soc., 12 avril 1995, n° 93-10.982).

L’employeur ou l’adversaire peut-il refuser au nom de la confidentialité ?

Non, il ne peut pas refuser par principe. La vie privée et le secret des affaires ne sont pas, en eux-mêmes, des obstacles à une mesure fondée sur l’article 145, dès lors qu’elle est nécessaire et proportionnée (Cass. soc., 19 décembre 2012, n° 10-20.526 et n° 10-20.528 ; Cass. 2e civ., 10 juin 2021, n° 20-11.987). La confidentialité se protège par l’occultation des données inutiles, pas par un refus global.

Comment contester une mesure obtenue sur requête ?

En saisissant le juge qui a rendu l’ordonnance d’une demande de rétractation. Ce référé en rétractation rétablit le débat contradictoire dont vous avez été privé (Cass. 2e civ., 14 janvier 2021, n° 20-15.673). Le juge vérifie alors que les conditions de l’article 145 étaient réunies, et notamment que le recours à la requête était justifié. À défaut, l’ordonnance est rétractée.

L’article 145 suspend-il la prescription ?

Oui, lorsque la mesure est ordonnée en référé. Elle suspend alors la prescription au profit du demandeur (article 2239 du code civil ; Cass. 2e civ., 2 mars 2023, n° 21-18.771). En revanche, une demande présentée par voie de requête ne produit pas cet effet (Cass. 2e civ., 14 janvier 2021, n° 19-20.316). Ce paramètre est important lorsque le délai pour agir au fond approche.

L’ordonnance rendue sur le fondement de l’article 145 est-elle susceptible d’appel ?

Oui. La jurisprudence reconnaît de longue date la possibilité d’exercer une voie de recours contre la décision rendue sur le fondement de l’article 145 (Cass. ch. mixte, 7 mai 1982, n° 79-11.814). La mesure obtenue sur requête peut par ailleurs être contestée par un référé en rétractation devant le juge qui l’a ordonnée.

Le juge peut-il réduire ma demande au lieu de la rejeter ?

Oui. Lorsque la demande est trop large, le juge n’est pas tenu de la rejeter en bloc : il peut, au besoin d’office, cantonner le périmètre de la mesure pour ne retenir que ce qui est nécessaire et proportionné (Cass. soc., 22 septembre 2021, n° 19-26.144 ; Cass. soc., 16 décembre 2020, n° 19-17.637). Il reste préférable de présenter une demande ciblée dès le départ, mais cette faculté de recentrage évite qu’une demande imparfaite ne soit entièrement perdue.

Peut-on demander une mesure contre une personne qui ne sera pas mon adversaire ?

Oui, si cette personne détient des éléments de preuve utiles. La personne à l’encontre de laquelle la mesure est ordonnée n’est pas nécessairement le futur défendeur au procès (Cass. 2e civ., 27 février 2014, n° 13-10.013). La mesure peut donc viser un tiers, à condition de rester nécessaire et proportionnée à l’égard de ce dernier.

L’article 145 sert-il uniquement en droit du travail ?

Non, il s’applique à tous les domaines du droit civil et commercial. Il est très utilisé en matière de concurrence déloyale, de litiges entre associés ou de contentieux contractuels. En droit du travail, il permet notamment d’obtenir des preuves d’heures supplémentaires ou de discrimination salariale, mais son champ est bien plus large.

Comment prouver une concurrence déloyale commise par un ancien salarié ?

En se constituant des preuves avant le procès grâce à l’article 145. L’action en concurrence déloyale suppose une faute prouvée, et les éléments (fichiers détournés, courriels, listes de clients) sont souvent numériques et détenus par l’adversaire. Sur le fondement de l’article 145, un commissaire de justice peut être désigné pour copier, sur les supports concernés, les fichiers et messages correspondant à des mots-clés précis, sur une période déterminée. Encore faut-il justifier d’indices concrets, de simples soupçons ne suffisant pas (Cass. com., 17 mars 2021, n° 19-16.423).

Besoin d’obtenir des preuves avant un procès ?

L’article 145 du Code de procédure civile est un outil puissant, à condition d’être manié avec précision. Motif légitime, mesure ciblée, choix de la voie et de la juridiction, effet sur la prescription : chaque paramètre compte, et une erreur peut faire perdre le bénéfice de la mesure.

Auron Avocat vous accompagne pour évaluer l’opportunité d’une mesure fondée sur l’article 145, identifier les documents à cibler, choisir la bonne voie procédurale et sécuriser vos preuves avant d’engager l’action au fond.

Les délais pour agir étant enfermés dans des prescriptions, n’attendez pas pour faire analyser votre situation.

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