Due diligence sociale : le guide du dirigeant

Par Maître Arnaud Sirven, Avocat associé, Auron Avocat Mis à jour le 4 mai 2026

À retenir La due diligence sociale, c’est la radiographie que tout acquéreur fait passer à votre entreprise avant de signer. Pas seulement aux contrats de travail : à la rémunération de vos dirigeants, à vos accords collectifs, à vos relations avec l’URSSAF, à vos sous-traitants, à votre représentation du personnel, et à tout ce qui peut vous coûter cher demain. Si vous attendez que l’auditeur de l’acquéreur fasse ce travail seul, chaque sujet qu’il découvre devient un argument pour baisser le prix. Si vous le faites avant lui, par une « Vendor Due Diligence », vous gardez la main et vous régularisez ce qui peut l’être. Trois autres réflexes sont vitaux : intégrer la consultation du CSE dans votre rétroplanning de signature, respecter l’information préalable des salariés (loi Hamon), et demander à votre conseil de transformer chaque risque identifié en clause précise du contrat de cession.

Vous envisagez de vendre votre société ? Vous avez peut-être déjà signé une lettre d’intention. Vous savez ce qui se joue côté financier, côté fiscal, côté juridique au sens large. Mais avez-vous regardé en face le volet social ? Un contrat de travail mal verrouillé pour le directeur général, une convention de management fees au champ trop large, un récépissé de dépôt manquant sur l’accord de participation, et c’est tout votre prix qui se négocie autrement.

Ce guide est écrit pour vous, dirigeant ou DRH d’une entreprise en passe d’être cédée. Pas pour les avocats de l’acquéreur, pas pour les banquiers d’affaires, pas pour les fonds. Pour vous. Il vous explique ce que la due diligence sociale va chercher dans vos dossiers, comment vous y préparer sereinement, et comment transformer ce qui ressemble à un audit subi en levier de négociation.

Comprendre ce qu’on vient chercher dans votre matière sociale

La due diligence sociale, c’est l’examen approfondi de tout ce qui touche, de près ou de loin, aux femmes et aux hommes qui travaillent dans votre entreprise. Cinq objectifs guident l’auditeur : décrire votre situation actuelle, valider les choix juridiques que vous avez faits, identifier les risques pour la transaction, chiffrer ces risques, et recommander soit des actions correctrices, soit des garanties à inscrire dans le contrat de cession.

En clair : ce n’est pas un audit comptable et ce n’est pas une revue fiscale. C’est une lecture juridique fine de la matière humaine de votre entreprise, du contrat de travail du PDG jusqu’au taux d’accident du travail, en passant par les conventions de mise à disposition entre filiales et la composition exacte des effectifs.

VDD ou DD acheteur, deux philosophies à choisir

Deux configurations s’offrent à vous. Soit vous laissez l’acquéreur conduire sa propre revue, ce que les anglophones appellent Buy-side Due Diligence. Cela se passe généralement après que sa proposition ait été retenue, dans une période d’investigation détaillée que vous lui ouvrez. Soit vous prenez les devants et vous commandez vous-même une Vendor Due Diligence (VDD) à vos propres conseils, présentée à tous les candidats à la reprise.

Dans les processus compétitifs gérés par une banque d’affaires, la VDD est devenue la norme. Pourquoi ? Parce qu’elle accélère le processus, parce qu’elle limite le nombre d’acquéreurs qui demandent ensuite une revue critique de votre VDD, et parce qu’elle vous offre le luxe d’identifier vous-même les irrégularités avant qu’on ne vous les jette à la figure.

En clair : la VDD, ce n’est pas un luxe. C’est l’outil qui vous permet de présenter votre situation sociale avec une rédaction qui vous est favorable, d’identifier vos propres risques avant l’avocat de l’acquéreur, et de vous donner le temps de corriger ce qui peut l’être. Quand votre maison est à vendre, mieux vaut savoir où sont les fissures avant de la faire visiter.

Ce que cherche concrètement l’acquéreur

L’acquéreur ne vous le dira jamais aussi clairement, mais sa due diligence sociale poursuit cinq objectifs très précis. D’abord, identifier les obstacles qui pourraient le faire renoncer à l’opération, ce qu’on appelle les deal breakers. Ensuite, ajuster sa proposition de prix en intégrant chaque risque identifié. Puis, préparer la négociation de la garantie d’actif et de passif (la fameuse « GAP ») en listant les déclarations et garanties à inscrire dans le contrat de cession. Encore, affiner son business plan en intégrant les coûts cachés (départs, plans de rétention, mise en conformité). Enfin, apprécier la qualité de votre gestion sociale et anticiper les difficultés d’intégration une fois l’opération bouclée.

Pour vous, chacun de ces objectifs se traduit en risque économique direct. Un deal breaker, c’est l’opération qui s’arrête. Une révision de prix, sur un dossier mid-market, peut peser plusieurs millions d’euros. Une garantie trop large, c’est un engagement qui vous suit pendant des années après le closing.

Ne pas confondre VDD et Factbook

On vous proposera peut-être un Factbook comme alternative économique à la VDD. Soyez vigilant. Le Factbook n’est pas une due diligence. Il est rédigé sur la base des seules informations que vous communiquez à votre conseil, sans véritable revue documentaire, et il ne donne pas lieu à une reliance letter opposable. Il peut servir d’introduction au dossier, pas plus.

Les sept zones où l’audit va creuser

L’audit social s’organise autour de sept axes structurants. Comprendre cette grille à l’avance, c’est anticiper la lecture de votre cabinet d’audit et organiser votre data room en conséquence.

Mesurer la santé sociale et le climat humain

L’auditeur cherche d’abord à objectiver la matière humaine de votre entreprise. Vos effectifs, leur répartition par société, par type de contrat (CDI, CDD, apprentissage, intérim), par catégorie professionnelle, par ancienneté, par âge, par genre. Leur évolution sur les trois dernières années. La typologie des départs. Le taux de turnover. Le taux d’absentéisme. Tout cela compose une photographie qui éclaire à la fois la santé sociale de votre maison et le coût latent que portent vos comptes (indemnités de départ en retraite, provisions diverses).

L’auditeur ira plus loin. En analysant la chronologie de vos départs sur des fenêtres de trente jours, il pourra identifier ce que la pratique appelle un « PSE déguisé » : plus de onze ruptures conventionnelles sur une même période de trente jours, dans une entreprise d’au moins cinquante salariés, et l’opération aurait dû être traitée comme un licenciement économique collectif avec plan de sauvegarde de l’emploi. La sanction est lourde, le risque chiffré, le sujet immédiatement inscrit dans le contrat de cession.

Exemple : Sophie est DRH d’une PME industrielle de 180 salariés. Avant la mise en vente, l’entreprise a procédé à dix-huit ruptures conventionnelles sur six mois pour réorganiser ses effectifs. Sur l’ensemble de la période, le rythme reste sous le seuil. Mais l’auditeur de l’acquéreur, en restituant la chronologie mois par mois, identifie une vague concentrée de douze ruptures conventionnelles sur trente jours, en juin de l’année antérieure, dans un même établissement. Le risque de requalification en PSE déguisé est chiffré, et le sujet remonte directement dans la négociation du contrat de cession.

Cartographier vos dirigeants salariés et le coût de leur départ

Vos top managers, vos dirigeants salariés, vos « key employees » : leur statut concentre une part disproportionnée du risque social. L’audit va les passer en revue par ordre hiérarchique. Pour chacun, fonctions, société d’appartenance, date d’entrée, existence d’un contrat de travail écrit, historique de la relation contractuelle (transferts intra-groupe, mises à disposition), rémunération, durée du travail.

Mais ce qui compte le plus, c’est le coût de leur départ. Indemnités de rupture contractuelles (les fameux golden parachutes), garanties d’emploi, bonus de rétention, change of control bonus, success fees, préavis allongés, reprise d’ancienneté, stock-options, actions gratuites, plans d’intéressement long terme, retraites supplémentaires (les « retraites chapeaux »).

En clair : sur un dossier mid-market, l’addition d’un change of control bonus peut atteindre plusieurs centaines de milliers d’euros. Et ce montant, l’acquéreur ne va pas l’oublier : il l’imputera sur la dette nette dans le mécanisme de prix. Conclusion ? Ce qui n’a pas été identifié et chiffré avant la mise en vente, c’est l’acquéreur qui le chiffrera, à son avantage.

Repérer les engagements pris envers le personnel

Un audit sérieux ne s’arrête pas aux contrats individuels. Il identifie aussi les engagements unilatéraux ou collectifs que vous avez pris, parfois il y a longtemps, envers les représentants du personnel ou les salariés : garanties d’emploi, engagements de maintien de site, promesses sociales formulées à l’occasion d’opérations antérieures.

Ces engagements ne figurent pas toujours dans les contrats. Ils peuvent résulter d’un accord de méthode signé avec un comité d’entreprise, d’une déclaration unilatérale de l’employeur en réunion, ou simplement d’un usage qui s’est installé. Pour vous, leur cartographie exhaustive avant la cession est cruciale : un acquéreur qui découvre tardivement un engagement de maintien d’effectif négociera une indemnisation sèche.

Décrire votre représentation du personnel

L’audit s’intéresse à l’architecture de vos instances. CSE central, CSE d’établissement, anciennes mandatures encore en cours, accords sur le dialogue social. Surtout, il fixe le calendrier de l’opération d’information et de consultation. Cette étape est si importante qu’elle a sa propre section, plus loin dans ce guide. C’est elle qui détermine la séquence du closing.

Anticiper les coûts d’intégration en cas d’asset deal

Si la cession porte sur une activité plutôt que sur la société tout entière, l’audit va anticiper la durée et le coût de l’intégration : harmonisation des statuts collectifs, dénonciation et substitution d’accords, plans de mobilité interne, coûts informatiques. Pour vous, cédant, l’enjeu est moins direct, mais ces coûts pèsent indirectement sur la valorisation si l’acquéreur les déduit du prix.

Préparer la sortie d’un groupe si la cible y appartient

Si votre société appartient à un groupe, l’audit va examiner la sortie des accords collectifs groupe et les conséquences pour les services partagés. C’est la matière la plus délicate. Un carve-out mal préparé peut laisser votre cible orpheline d’accords structurants : intéressement groupe, prévoyance groupe, mobilité groupe. L’inventaire et la formalisation des arrangements transitoires (les Transitional Services Agreements sociaux) doivent être lancés avant le mandat de vente, pas après.

Identifier les non-conformités et les chiffrer

C’est le cœur du travail. L’audit identifie chaque écart entre la pratique constatée et la réglementation applicable, et il chiffre, dès qu’il le peut, le risque associé. La méthode est toujours la même : rappeler la règle, exposer les constatations, exposer les conséquences possibles (ce que pourraient réclamer un salarié, l’inspection du travail, l’URSSAF en cas de contrôle, les représentants du personnel), rappeler la prescription applicable, chiffrer le risque, apprécier le degré d’occurrence (théorique, faible, moyen, fort), formuler une recommandation.

En clair : lire un rapport de due diligence sociale, c’est lire une succession de risques bâtis selon le même squelette. Si vous pilotez votre VDD, exigez de votre conseil qu’il respecte cette grille. Les acquéreurs y sont habitués, et un écart par rapport à la trame nourrit toujours la suspicion.

Préparer votre data room sociale : le mode d’emploi du DRH

C’est ici que se joue la moitié de la partie. Une data room bien construite raccourcit l’audit, fluidifie les questions complémentaires et limite les sujets que l’auditeur peut découvrir « par hasard ». Une data room incomplète, à l’inverse, multiplie les requêtes, allonge les délais et nourrit le doute.

La règle d’or : croiser les onglets

Premier réflexe. Ne classez pas les documents sociaux uniquement dans l’onglet « social » de votre data room. Les documents les plus sensibles à votre histoire sociale finissent souvent dans les onglets fiscal et financier : contrôles URSSAF, DADS, DSN, contentieux, contrats intragroupes. Pensez aussi à parcourir, du point de vue de l’auditeur, votre Management Presentation et votre VDD financière. Le nombre de salariés, l’activité, les provisions pour litiges y figurent, et ce sont autant de chiffres qu’on confrontera aux vôtres.

La logique de croisement documentaire est essentielle. Pour vous donner un exemple concret : sur la durée du travail, l’auditeur regarde en parallèle les contrats de travail, les accords collectifs, la convention collective applicable, les bulletins de paie et le bilan social. Une seule incohérence ressort de ce croisement, et le risque saute aux yeux.

Exemple : Marc dirige une ETI de services. Sa data room sociale comporte les contrats des trente principaux cadres et la convention collective. L’auditeur consulte aussi la rubrique « contrôles URSSAF » de l’onglet fiscal, et y trouve une lettre d’observations URSSAF de 2023 mentionnant une discussion sur le forfait jours. Il croise avec les bulletins de paie et identifie quatorze salariés dont l’accord écrit pour le forfait jours fait défaut. Le risque chiffré sur trois ans, en termes de rappels d’heures supplémentaires, dépasse 600 000 euros. Sans le croisement, le sujet serait passé inaperçu.

Sortir d’abord les Kbis et l’organigramme

Sur des groupes complexes, c’est la condition pour ne pas auditer une coquille vide ou rater une filiale qui porte le contrat de travail d’un dirigeant. La cartographie des entités sociales (avec, pour chacune, l’effectif, l’activité réelle, la convention collective applicable, les éventuels accords d’établissement) doit ouvrir le dossier social. Pas le clore.

Présenter les effectifs avec précision

Trois informations doivent toujours figurer en haut de votre fiche effectifs. La date d’appréciation. Le mode de décompte (par tête ou en équivalents temps plein). Les conclusions chiffrées qui en découlent. Pourquoi cette précision ? Parce qu’elle conditionne l’application de seuils légaux : 50 salariés pour le CSE, 50 et 250 salariés pour la loi Hamon, et bien d’autres encore.

Tirez vous-même les conclusions. Une ancienneté moyenne forte se traduit par exemple en provision pour indemnités de départ en retraite, à croiser avec votre équipe finance, parce que cette provision n’est pas obligatoire et que son absence devient un sujet de retraitement de la dette nette.

Provisionner les documents que l’auditeur va demander

L’expérience montre qu’on vous demandera toujours, à un moment ou à un autre : les Kbis, l’organigramme juridique et fonctionnel, la convention collective applicable, vos accords collectifs d’entreprise et d’établissement, les contrats de travail des dirigeants et key employees, les bulletins de paie sur les douze derniers mois, les bilans sociaux des trois dernières années, le registre du personnel, le DUERP, les contrôles URSSAF, les DADS, DSN et DAS2, les contrats intragroupes, les conventions de mise à disposition, les conventions tripartites de transfert, les conventions de management fees, vos accords d’intéressement et de participation accompagnés des récépissés de dépôt, et l’inventaire des contentieux prud’homaux et URSSAF en cours.

En clair : un seul document oublié peut générer un risque chiffré significatif. L’absence d’un récépissé de dépôt sur un accord de participation, par exemple, peut suffire à exposer la totalité des sommes versées au titre de la participation au cours des trois dernières années à un risque de redressement URSSAF, à un taux moyen souvent retenu de 45 % de cotisations patronales. Sur 350 000 euros versés, le risque atteint vite plus de 150 000 euros. La recommandation usuelle, si le récépissé est introuvable, est de couvrir ce risque par une déclaration et une garantie spécifiques dans le contrat de cession.

Vos dirigeants salariés : où l’argent se cache et où il fuit

Le statut de vos dirigeants salariés concentre la valeur économique du risque social. Cinq points méritent toute votre attention.

Le contrat de travail conclu pour exercer un mandat dans une autre société

C’est un cas fréquent dans les groupes. Une personne signe un contrat de travail avec la société A pour exercer un mandat social dans la société B. C’est légal, mais sous trois conditions cumulatives : le mandat social est exercé dans une entité distincte de l’employeur, le salarié reste sous la subordination juridique de la société employeur, et il reçoit une rémunération au titre de son contrat de travail. À défaut, le contrat est nul.

Pour vous, l’enjeu est de matérialiser cette subordination juridique avant la mise en vente : organigramme, reporting lines, fiche de poste claire. Une nullité découverte par l’audit acquéreur entraîne la requalification de la rémunération, et donc des risques URSSAF en cascade.

L’absence de contrat de travail écrit

Le code du travail n’impose pas, en principe, un contrat écrit pour un CDI à temps plein. Mais l’absence d’écrit ouvre toute une série de portes que l’audit identifie systématiquement.

Le contrat écrit est-il imposé par votre convention collective ? Si oui, son absence ouvre un risque de dommages et intérêts. Le salarié est-il à temps partiel ? Sans écrit, son contrat est requalifié en temps plein, avec rappels de salaire sur trois ans. Le salarié est-il en CDD ? Sans écrit, son contrat est requalifié en CDI, et l’employeur doit une indemnité de requalification d’un mois de salaire. Le salarié travaille-t-il selon une modalité d’organisation du temps de travail qui requiert son accord écrit, comme le forfait jours ? Sans écrit, la convention de forfait est nulle et l’entreprise s’expose à des rappels d’heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale.

En clair : sur un cadre au forfait jours rémunéré 80 000 euros bruts par an, un rappel d’heures supplémentaires sur trois ans peut dépasser 100 000 euros. Multipliez par dix cadres, le risque devient un sujet de prix. C’est l’un des points les plus simples à régulariser avant la cession : un avenant signé stoppe le compteur pour l’avenir.

Le cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social dans la même société

Cette situation est très répandue, en particulier dans les SAS et les SARL. Elle est juridiquement possible, mais sous conditions. La pratique exige une analyse au cas par cas.

Demandez d’abord si une demande de validité de cumul a été effectuée auprès de France Travail (l’ancien Pôle Emploi) et obtenez sa communication. À défaut, étudiez la forme juridique de la société, l’antériorité du contrat par rapport au mandat, et soyez particulièrement attentif à trois éléments : l’exercice de fonctions techniques distinctes, l’existence d’un véritable lien de subordination, la perception d’une rémunération distincte au titre du contrat et au titre du mandat.

Si le cumul est valable, précisez dans votre dossier que la rupture du mandat social n’entraînera pas automatiquement la rupture du contrat de travail. Celui-ci sera réactivé et devra être rompu en respectant la procédure spécifique applicable.

En clair : si le cumul n’est pas valable, les conséquences s’additionnent. Le contrat de travail préexistant au mandat est présumé suspendu de plein droit pendant la durée du mandat. Le contrat conclu pendant l’exercice du mandat est nul. Le dirigeant ne peut pas bénéficier de l’assurance chômage et les cotisations versées sont indues. La société pourrait théoriquement demander la restitution des salaires et indemnités versés, ce qui reste rare en pratique mais nourrit le risque.

La rémunération variable et les bonus

Sur la part variable de la rémunération de vos dirigeants, l’audit vérifie deux mécaniques. La mécanique du bonus d’abord : sur objectifs ou discrétionnaire, contractuel ou fixé unilatéralement par l’employeur ? La mécanique des objectifs ensuite : contractuels ou unilatéraux, individuels ou collectifs, quels critères, quand sont-ils communiqués au salarié, comment, par écrit ou non, en français ou non, contresignés ou non ?

En clair : si vous n’avez pas communiqué les objectifs en début d’exercice, votre dirigeant pourrait revendiquer le paiement de la totalité de son bonus au titre de cet exercice. Et si la part variable représente plus de 40 % du fixe, ce qui est fréquent pour les commerciaux et les dirigeants, l’auditeur sera d’autant plus vigilant sur la mécanique.

Les avantages dérogatoires du droit commun

Indemnités contractuelles de rupture, garanties d’emploi, bonus de rétention, success fees, préavis étendus, reprises d’ancienneté, stock-options, actions gratuites, plans d’intéressement long terme, retraites supplémentaires : ces avantages doivent être identifiés et chiffrés. Ne sous-estimez pas leur poids dans la valorisation. Sur un change of control bonus, un chiffrage à plusieurs centaines de milliers d’euros est fréquent. Et n’oubliez pas que, sur les indemnités de rupture, le traitement social devient totalement chargé au-delà de dix plafonds annuels de la sécurité sociale (PASS).

Les clauses sensibles : non-concurrence et mobilité

La clause de non-concurrence est l’objet d’une jurisprudence dense. L’auditeur la passe au crible de quatre exigences. Le périmètre géographique n’est pas trop large. La durée est proportionnée. Les activités concernées sont identifiées avec précision. La contrepartie financière est suffisante. La conformité à votre convention collective est vérifiée. La possibilité de libérer le salarié et la date limite pour le faire (au plus tard le dernier jour effectivement travaillé) sont contrôlées.

Quand la contrepartie financière est trop faible, la pratique préconise une mise à niveau jusqu’à 30 % de la rémunération brute moyenne. La clause de mobilité, elle, n’est valable que si elle définit précisément sa zone géographique d’application. Une clause prévoyant que le salarié accepterait par avance un changement d’employeur est nulle.

En clair : la non-concurrence et la mobilité ne sont pas des clauses de style. Une non-concurrence dont la contrepartie est dérisoire, c’est une clause inopposable. Concrètement, c’est un dirigeant ou un cadre clé qui peut rejoindre un concurrent sans contrainte au lendemain du closing. Pour un fonds qui acquiert votre société sur la base de l’équipe en place, cela peut justifier une décote substantielle.

Sécuriser les montages intra-groupe avant la cession

Trois pratiques très répandues concentrent un volume de risque important : les conventions de management fees, les mises à disposition de personnel, et le recours à la sous-traitance. Toutes mettent en relation plusieurs sociétés, avec des flux financiers et humains qu’il faut documenter sérieusement.

Les management fees : où le double emploi rôde

Les conventions de management fees, par lesquelles une société (souvent la holding) facture des prestations de services à ses filiales (comptabilité, finance, juridique, administration, direction, stratégie), sont la norme dans les groupes français. Très utilisées dans les montages LBO. Pas toujours aussi sécurisées qu’on le pense.

Le risque numéro un, c’est le « double emploi » avec les fonctions de direction. Si une convention prévoit que la holding rend des prestations qui recoupent en réalité les attributions du dirigeant commun aux deux sociétés (la stratégie, la direction générale, la représentation), elle peut être annulée pour absence de cause. La sanction est lourde : les sommes versées peuvent être réclamées en restitution, et leur déduction fiscale remise en cause.

Le risque numéro deux, c’est la qualification en prêt de main d’œuvre illicite. Le code du travail, à son article L. 8241-1, interdit les opérations à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre, sauf cas spécifiquement autorisés. Pour qu’une convention de management fees échappe à cette qualification, plusieurs conditions doivent être réunies. La convention a un objet précis et défini. Les services rendus revêtent une technicité spécifique, distincte de celle de la société bénéficiaire. La facturation est forfaitaire, et non pas calée sur les salaires et le temps passé. Les salariés intervenants restent sous la subordination juridique de la société prêteuse.

Exemple : Le groupe que pilote Hugo, président, a mis en place depuis dix ans une convention de management fees entre la holding et deux filiales opérationnelles. La facturation correspond à 110 % du temps passé par les équipes corporate. Lors de sa VDD, l’avocat de Hugo identifie un double risque : double emploi avec les fonctions de président pour la part « stratégie générale », et qualification en prêt de main d’œuvre illicite pour la facturation indexée. La recommandation : refondre la convention avant la mise en data room (mission spécifique, technicité, facturation forfaitaire), ou couvrir le risque par une garantie dédiée. Hugo opte pour la refonte. Trois mois plus tard, l’acquéreur ne soulèvera plus le sujet.

En clair : quand une convention de management fees est requalifiée par l’URSSAF, le chiffrage repose sur les sommes versées au cours des trois dernières années et de l’année en cours, multipliées par un taux moyen de cotisations souvent estimé à 60 % en cumul des parts patronale et salariale. Sur une portion de fees attribuée au dirigeant représentant 480 000 euros pour un exercice, le risque atteint vite 288 000 euros pour ce seul exercice.

Les mises à disposition entre sociétés du groupe

Quand vous mettez un salarié à disposition d’une autre société, deux articles du code du travail s’appliquent en première lecture : les articles L. 8241-1 et L. 8241-2. La pratique professionnelle exige plusieurs vérifications. Une convention de mise à disposition est signée entre la société d’origine et la société d’accueil, avec les mentions légales requises. Un avenant au contrat du salarié est signé, avec lui aussi les mentions légales. L’information et la consultation des CSE des deux entreprises sont documentées. La refacturation des frais correspond aux salaires, charges sociales et frais professionnels, sans aucune marge.

À défaut, vous vous exposez à une qualification de prêt de main d’œuvre illicite ou de délit de marchandage, et à la qualification en travail dissimulé qui ouvre la porte, entre autres, à l’exclusion des marchés publics.

Un cas particulier, plus récent, est prévu à l’article L. 8241-3 du code du travail. Il autorise un prêt de main d’œuvre à but non lucratif entre, d’un côté, une entreprise prêteuse d’au moins 5 000 salariés (ou appartenant à un groupe d’au moins 5 000 salariés), et de l’autre, une entreprise utilisatrice de moins de 8 ans d’existence à la date de la mise à disposition, ou une PME d’au maximum 250 salariés, ou un établissement ou une association éligible au mécénat d’entreprise. Important : la mise à disposition ne peut pas s’opérer au sein d’un même groupe. La durée maximale est de deux ans.

Le détachement transnational

Si votre société recourt au détachement transnational, l’audit étudie sa validité sous deux angles. Sous l’angle du droit du travail : formalités administratives correctement effectuées, durée limitée, lien de subordination caractérisé, application des dispositions conventionnelles sur le détachement si la société française est la société d’emploi. Sous l’angle de la sécurité sociale : le salarié peut-il valablement rester affilié à la sécurité sociale de son pays d’origine, certificat A1 obtenu ou convention bilatérale applicable ? À défaut, le risque URSSAF est identifié et chiffré. Les sanctions peuvent comprendre une amende administrative importante et la suspension temporaire de la prestation.

La sous-traitance : entre requalification et obligation de vigilance

Le recours à la sous-traitance se lit en deux temps. Premier temps, le risque de requalification du contrat de prestation en contrat de travail, surtout quand le prestataire est un travailleur indépendant, par exemple un autoentrepreneur. La méthode consiste à examiner la DAS2 ou la DSN pour obtenir la liste des prestataires et les montants versés, puis à interroger les conditions d’intervention de chacun : a-t-il d’autres clients ? quelle est la part de votre société dans son chiffre d’affaires ? dispose-t-il de moyens mis à disposition par votre société (véhicules, matériel informatique) ? reçoit-il des instructions de salariés de votre société ? est-il intégré dans votre entreprise (locaux, signature électronique, carte de visite, organigramme) ?

Si la requalification est retenue, le prestataire pourrait obtenir le paiement des indemnités de rupture, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (souvent au moins six mois de salaire), et des dommages et intérêts pour travail dissimulé (au moins six mois de salaire également). L’URSSAF, de son côté, pourrait considérer les sommes versées comme des salaires et les soumettre aux cotisations dans la limite de la prescription (les trois dernières années et l’année en cours), avec perte des exonérations et application de pénalités de retard.

Deuxième temps, l’obligation de vigilance qui pèse sur vous en tant que donneur d’ordre. Pour tout contrat d’au moins 5 000 euros HT, vous devez exiger du prestataire un document attestant de son immatriculation (extrait Kbis ou carte du répertoire des métiers) et une attestation de vigilance à jour délivrée par l’URSSAF. La validité de ces documents doit être vérifiée. À défaut, en cas de procès-verbal pour travail dissimulé chez le prestataire, l’URSSAF peut annuler les exonérations et réductions de cotisations que vous avez appliquées. Pire, vous pouvez être condamné solidairement au paiement des cotisations, taxes et rémunérations dues par le prestataire.

En clair : l’obligation de vigilance n’est pas un formalisme administratif. C’est la porte d’entrée d’une solidarité financière qui peut vous faire payer les cotisations d’un sous-traitant en faute. Avant la data room, demandez à vos achats l’inventaire des attestations manquantes ou expirées. C’est l’un des points les plus simples à régulariser, et l’un des plus systématiquement relevés par les auditeurs.

Carve-out et transferts : la mécanique fine quand vous cédez une activité

Quand la cession porte non pas sur les titres de votre société, mais sur une partie seulement de vos activités (ce qu’on appelle un asset deal), un carve-out doit être organisé. La date de ce carve-out (déjà effectué, en cours, pas encore engagé) et son cadre juridique sont les premières questions de l’audit.

Le transfert de plein droit en application de l’article L. 1224-1 du code du travail

Quand l’opération conduit à transférer une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie, l’article L. 1224-1 du code du travail s’applique automatiquement. Tous les contrats de travail attachés à l’activité cédée sont transférés sans formalité.

L’audit s’interroge sur la rigueur de votre formalisation. Tous les salariés sont-ils intégralement dédiés à l’activité cédée ? Pour ceux qui travaillent sur plusieurs activités, quelle méthode avez-vous utilisée pour décider qui transférer (par exemple, tous les salariés dédiés à plus de 50 % à l’activité cédée) ? L’autorisation de l’inspection du travail pour les salariés protégés a-t-elle été obtenue ? Y a-t-il eu des litiges ou des réclamations sur l’application de L. 1224-1 ? L’information et la consultation des représentants du personnel sur le carve-out ont-elles été dûment organisées ? Tous les salariés essentiels à la continuité de l’activité (top managers, key employees) sont-ils bien transférés ? Quel est l’impact du carve-out sur le statut collectif des salariés transférés ?

Le transfert volontaire

Si l’article L. 1224-1 ne s’applique pas, vous devez recourir au transfert volontaire. Cela suppose l’accord exprès de chaque salarié concerné. Et c’est un point de vigilance majeur, parce que les salariés peuvent encore refuser à la dernière minute.

La formalisation doit être verrouillée. Soit une démission suivie d’un nouveau contrat. Soit, plus souvent, une convention tripartite signée entre la société d’origine, la société d’accueil et le salarié. Le contenu de cette convention doit être analysé : prévoit-elle la rupture du contrat ou sa simple poursuite par novation ou cession ? L’ancienneté est-elle bien reprise ?

En clair : en l’absence de transfert dûment formalisé, le salarié peut considérer que son contrat avec l’entreprise d’origine a été rompu sans procédure. Il pourra alors réclamer indemnité de licenciement, préavis, indemnité de congés payés, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Si l’ancienneté n’a pas été reprise, il pourra demander à la voir révisée. Il pourra même demander sa réintégration dans la société d’origine. Un transfert mal formalisé, c’est une bombe à retardement qui peut éclater des mois après le closing.

Le calendrier social du deal : trois rendez-vous à ne pas manquer

Quand la signature approche, deux dispositifs verrouillent juridiquement le calendrier. L’information et la consultation des représentants du personnel d’une part. L’information directe des salariés exigée par le code de commerce (loi Hamon du 31 juillet 2014, modifiée par la loi Macron du 6 août 2015) d’autre part. Bien anticipés, ces rendez-vous se passent sans accroc. Mal anticipés, ils peuvent retarder le closing de plusieurs semaines, ou exposer la transaction à un délit d’entrave.

La consultation préalable des représentants du personnel

Doivent être consultés le comité d’entreprise (CE) ou le comité économique et social (CSE), et, si le projet est susceptible d’avoir des conséquences sur les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, le CHSCT ou la CSSCT du CSE.

Retenez ce principe absolu : la consultation est préalable à la décision de l’employeur. Concrètement, vos représentants du personnel doivent être consultés avant que le projet présente un caractère définitif et irréversible. Donc avant la signature des actes (signing et closing).

Comment se déroule la consultation ? Vous remettez aux élus des informations précises et écrites sur la teneur du projet (son contenu) et ses effets (conséquences économiques et sociales). Les élus bénéficient d’un délai d’examen suffisant. Vous les convoquez régulièrement avec un ordre du jour. Ils formulent leurs premières observations, le cas échéant des propositions alternatives. Vous y répondez de façon motivée. Lorsqu’ils le jugent utile et que la loi les y autorise, ils peuvent faire appel à un expert.

Les délais légaux, à défaut d’accord collectif fixant des délais spécifiques, sont les suivants. Avant la mise en place du CSE : un mois, deux mois en cas d’expert, trois mois en cas de saisine d’un ou plusieurs CHSCT, quatre mois en cas de mise en place d’une instance de coordination des CHSCT. Après la mise en place du CSE : un mois, deux mois en cas d’expert, trois mois en cas d’expertises multiples au niveau du CSE central et d’un ou plusieurs CSE d’établissement. Si un CHSCT doit être consulté, il l’est avant le CE, et son avis doit être transmis au CE au plus tard sept jours avant l’expiration du délai légal.

En clair : un défaut de consultation, ou une consultation tardive, vous expose à une condamnation pour délit d’entrave. Les élus peuvent même obtenir d’un juge la suspension du projet. Conséquence pratique pour la rédaction du contrat de cession : on ne peut pas signer un contrat sous condition suspensive de l’avis du CSE, puisque la consultation doit être préalable. La pratique admet, lorsque vous avez un CSE, le mécanisme de l’offre d’achat formulée par l’acquéreur, et que vous accepterez après avis du CSE.

L’information directe des salariés en cas de vente : la loi Hamon

L’information préalable des salariés en cas de vente est codifiée à deux endroits. Aux articles L. 23-10-1 à L. 23-10-12 du code de commerce pour la cession de parts sociales, d’actions ou de valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital. Aux articles L. 141-23 et suivants pour la cession d’un fonds de commerce.

Le dispositif s’applique dans deux configurations. Premièrement, aux sociétés qui n’ont pas l’obligation de mettre en place un comité social et économique (CSE), c’est-à-dire principalement les entreprises de moins de 50 salariés. Sont assimilées les entreprises de plus de 50 salariés sans CSE en raison d’un procès-verbal de carence. Deuxièmement, aux sociétés qui ont l’obligation de mettre en place un CSE et qui répondent, à la clôture du dernier exercice, aux critères de la PME au sens de la loi de modernisation de l’économie (LME) : moins de 250 salariés, et un chiffre d’affaires annuel n’excédant pas 50 millions d’euros, ou un total de bilan n’excédant pas 43 millions d’euros.

En clair : vous remarquerez que ces textes parlent encore de « comité d’entreprise ». C’est un héritage. Les ordonnances de septembre 2017 ont remplacé le comité d’entreprise par le comité social et économique (CSE), mais le code de commerce n’a jamais été mis à jour. La pratique professionnelle lit donc ces dispositions en remplaçant systématiquement « CE » par « CSE ».

L’opération doit être une vente. Les autres modes de transfert de propriété, comme une donation, un apport, une fusion ou une convention de successeur, sont exclus du dispositif. La vente concernée est : un fonds de commerce, ou une participation représentant plus de 50 % des parts sociales d’une SARL, ou des actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d’une société par actions.

Vous devez informer l’ensemble des salariés de votre société, afin qu’ils puissent, s’ils le souhaitent, présenter une offre d’achat. L’information peut être effectuée par tout moyen permettant de rendre certaine la date de réception. Les délais varient selon la configuration. Dans les sociétés sans CSE, l’information doit être délivrée au plus tard deux mois avant la vente. Dans les sociétés avec CSE, l’information aux salariés intervient au plus tard concomitamment à l’information et à la consultation du CSE sur l’opération envisagée. La vente peut intervenir avant l’expiration du délai de deux mois si chaque salarié a fait connaître sa décision de ne pas présenter d’offre.

La sanction est une amende civile. Elle est prononcée par la juridiction saisie d’une action en responsabilité, à la demande du ministère public. Son montant ne peut pas excéder 2 % du montant de la vente.

Exemple : Léa dirige une PME de 80 salariés réalisant 28 millions d’euros de chiffre d’affaires. Elle signe une lettre d’intention le 1er février, en visant un signing au 15 mai. Son calendrier social impose : information et consultation du CSE (un à deux mois selon expertise), et information préalable des salariés au plus tard le jour de la consultation du CSE. Sans anticipation, elle perdra trois semaines à organiser les réunions et subira un risque contentieux de la part d’un salarié non informé. La conduite à tenir : intégrer le double calendrier dans le rétroplanning dès la signature de la LOI, et matérialiser la date de réception de l’information par chaque salarié (lettre remise en main propre contre décharge, ou recommandé avec AR).

Du rapport d’audit aux clauses du contrat de cession

Toute la valeur de la due diligence sociale, du point de vue de la transaction, réside dans sa traduction contractuelle. Quatre logiques s’enchaînent.

D’abord, la régularisation préalable. Lorsque le risque identifié peut être corrigé (mise à jour d’une convention de forfait jours, refonte d’une convention de management fees, recueil des attestations de vigilance manquantes, dépôt d’un accord de participation), votre VDD permet de l’éteindre avant la mise en data room. C’est la stratégie la plus économique pour vous.

Ensuite, l’ajustement du prix. Lorsque le risque est chiffrable et certain, il s’inscrit dans la dette nette ou dans le mécanisme de prix. Un change of control bonus certain à 670 000 euros, un risque URSSAF identifié à 350 000 euros sur la participation : ces montants sont déduits du prix offert.

Puis, les déclarations et garanties spécifiques. Lorsque le risque est probable mais non encore matérialisé, il est couvert par une déclaration et une garantie dédiées dans le contrat de cession, le plus souvent assorties d’un plafond, d’un seuil de déclenchement et d’une durée. La pratique recommande de faire couvrir ainsi les risques URSSAF identifiés sur la participation et l’intéressement, les risques de requalification de prestations de services, les contentieux prud’homaux en cours, et les engagements de garantie d’emploi.

Enfin, les conditions suspensives. À l’exception de l’information-consultation des représentants du personnel (qui doit être préalable, sans condition possible), certains points peuvent conditionner le closing : autorisation administrative de transfert de salariés protégés, levée d’un contrôle URSSAF en cours, obtention d’un certificat de vigilance.

Votre check-list de cédant en 12 points

Avant de mettre votre data room en ligne, vérifiez que vous disposez :

1. d’un organigramme juridique à jour avec Kbis de chaque entité ;
2. de l’inventaire des effectifs par société, type de contrat, catégorie professionnelle, ancienneté, à une date de référence claire et en précisant le mode de décompte (ETP ou par tête) ;
3. des contrats de travail des dirigeants et key employees, écrits et signés ;
4. d’une analyse de validité du cumul contrat / mandat pour chaque dirigeant concerné ;
5. du dossier complet des avantages dérogatoires (parachutes, retention bonus, change of control, retraites supplémentaires) avec chiffrage charges incluses ;
6. du contrôle de validité des clauses de non-concurrence et de mobilité ;
7. du dossier de chaque convention de management fees, mise à disposition, sous-traitance significative, avec sa documentation contractuelle et opérationnelle ;
8. des attestations de vigilance à jour pour tous les sous-traitants au-delà de 5 000 euros HT ;
9. des récépissés de dépôt des accords de participation et d’intéressement ;
10. de l’historique des transferts L. 1224-1 et des conventions tripartites associées ;
11. du calendrier détaillé d’information-consultation du CSE et, le cas échéant, du calendrier loi Hamon ;
12. de la liste exhaustive des engagements unilatéraux et garanties d’emploi pris envers les représentants du personnel ou les salariés.

FAQ : les douze questions que les dirigeants nous posent le plus

Combien de temps avant la mise en vente faut-il commencer la préparation sociale ?

Au minimum six mois. Ce délai vous permet de réaliser une VDD, d’identifier les zones de risque, de procéder aux régularisations possibles (refonte d’une convention de management fees, dépôt d’accords manquants, mise à jour des conventions de forfait jours, recueil des attestations de vigilance), et d’organiser votre data room sociale avec un sommaire qui anticipe la lecture de l’auditeur acquéreur. Une préparation tardive laisse l’acquéreur découvrir les problèmes en même temps que vous, ce qui transforme chaque sujet en levier de négociation contre le prix.

Une Vendor Due Diligence est-elle obligatoire ?

Non, aucun texte ne l’impose. Elle est devenue la pratique de référence dans les processus compétitifs gérés par une banque d’affaires car elle réduit la durée du processus, donne aux acquéreurs un maximum d’informations sur la cible dès la première phase et permet au vendeur d’anticiper les points qui donneront lieu à des négociations sur la garantie d’actif et de passif. Dans une cession de gré à gré à un acquéreur unique, elle est facultative, mais l’audit côté acquéreur sera de toute façon réalisé.

Le Factbook remplace-t-il la due diligence ?

Non. Le Factbook n’est pas une due diligence. Il est rédigé sur la base des seules informations communiquées par le management, en principe sans revue de documents, et ne donne pas lieu à reliance letter opposable. Il peut servir d’introduction au sujet, mais il n’apporte ni la sécurité juridique ni le chiffrage des risques attendus d’un audit complet.

Comment l’acquéreur chiffre-t-il un risque URSSAF ?

Le risque URSSAF est calculé sur la base des sommes versées au cours des trois dernières années et de l’année en cours, qui correspondent à la prescription de droit commun, multipliées par un taux moyen de cotisations. Pour un risque sur la participation, un taux moyen de cotisations patronales de 45 % est fréquemment retenu. Pour un risque cumulant parts patronale et salariale, comme une requalification de management fees, un taux d’environ 60 % est utilisé. L’auditeur apprécie ensuite le degré d’occurrence du risque (théorique, faible, moyen, fort) et formule des recommandations de couverture.

Faut-il consulter le CSE avant la signature ou avant le closing ?

Avant la signature. La consultation doit être préalable à la décision de l’employeur, c’est-à-dire avant que le projet présente un caractère définitif et irréversible. Le contrat de cession ne peut donc pas être signé sous condition suspensive de l’avis du CSE. L’aménagement classique consiste à formaliser une offre d’achat de l’acquéreur, qui sera acceptée par le vendeur après avis du CSE. Le délit d’entrave et la suspension judiciaire du projet sanctionnent l’absence ou la tardiveté de la consultation.

La loi Hamon s’applique-t-elle si je vends 100 % du capital d’une SA ?

Oui, dès lors que les seuils sont franchis et que la cession concerne un bloc d’actions ou de valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d’une société par actions. L’obligation joue pour les sociétés sans CSE (principalement les entreprises de moins de 50 salariés) et pour les sociétés dotées d’un CSE qui sont des PME au sens de la LME : moins de 250 salariés, et un chiffre d’affaires annuel n’excédant pas 50 millions d’euros, ou un total de bilan n’excédant pas 43 millions d’euros. Important : seules les ventes sont visées (les donations, apports, fusions et conventions de successeur sont exclus). La sanction est une amende civile, prononcée à la demande du ministère public, pouvant atteindre 2 % du montant de la vente.

Peut-on régulariser une absence de contrat de travail écrit avant la cession ?

Oui, et c’est même recommandé lorsque le défaut d’écrit ouvre un risque significatif (forfait jours, temps partiel, CDD). La régularisation passe par la signature d’un avenant ou d’un nouveau contrat couvrant la période à venir. Elle ne purge pas le risque sur le passé (les rappels de salaire sur trois ans demeurent), mais elle stoppe le compteur. Pour le passé, la couverture passe par une déclaration et une garantie dédiées dans le contrat de cession, ou par une provision spécifique dans la dette nette.

Que risquons-nous si nous découvrons un cumul contrat-mandat invalide pour le directeur général ?

Plusieurs conséquences se cumulent. Le contrat de travail conclu pendant l’exercice du mandat est nul. Le contrat de travail préexistant au mandat est présumé suspendu de plein droit pendant la durée du mandat. Le dirigeant ne peut pas bénéficier de l’assurance chômage et les cotisations Pôle Emploi versées sont indues. La société pourrait théoriquement demander la restitution des salaires et indemnités versés. La régularisation passe par une analyse au cas par cas du contrat, du mandat, des fonctions techniques distinctes et de la subordination juridique.

La clause de non-concurrence avec une contrepartie de 10 % du salaire est-elle valable ?

Une contrepartie financière insuffisante entraîne la nullité de la clause. La pratique recommande une mise à niveau jusqu’à 30 % de la rémunération brute moyenne. La conformité à la convention collective applicable doit également être vérifiée, certaines conventions imposant un montant minimum supérieur. Une clause inopposable, c’est un dirigeant ou un cadre clé qui peut rejoindre un concurrent immédiatement. Cela peut justifier une décote substantielle pour l’acquéreur.

Faut-il vraiment récupérer toutes les attestations de vigilance des sous-traitants avant la cession ?

Pour tout contrat d’au moins 5 000 euros HT, oui. L’attestation de vigilance, à renouveler tous les six mois, conditionne le respect de votre obligation de vigilance en tant que donneur d’ordre. À défaut, en cas de procès-verbal pour travail dissimulé chez le sous-traitant, l’URSSAF peut annuler les exonérations et réductions de cotisations que vous avez appliquées, et vous condamner solidairement au paiement des cotisations, taxes et rémunérations dues. C’est l’un des points les plus simples à régulariser et l’un des plus systématiquement relevés par les auditeurs.

Le carve-out d’une activité par transfert volontaire est-il sécurisé ?

Oui, à condition d’obtenir l’accord exprès de chaque salarié et de formaliser cet accord par une convention tripartite (société d’origine, société d’accueil, salarié) ou par une démission suivie d’un nouveau contrat. La convention doit traiter explicitement de la rupture ou de la poursuite du contrat (novation ou cession), de la reprise de l’ancienneté et du sort du statut collectif. À défaut de transfert dûment formalisé, le salarié peut considérer que son contrat avec l’entreprise d’origine a été rompu sans procédure et réclamer indemnités de licenciement, préavis, indemnité de congés payés et indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, voire demander sa réintégration dans la société d’origine.

Les engagements de garantie d’emploi pris envers le CSE sont-ils opposables à l’acquéreur ?

Oui. L’acquéreur reprend les engagements de votre société. Quand ils ont été pris dans le cadre d’opérations antérieures, par exemple une garantie de maintien d’emploi sur cinq ans souscrite à l’occasion d’une fusion, ces engagements continuent de produire effet. Leur cartographie exhaustive avant la cession est cruciale : un engagement non identifié, découvert tardivement par l’acquéreur, donnera lieu à une garantie spécifique, voire à un ajustement du prix.

Vous préparez la cession de votre entreprise ?

Une cession se prépare. Une due diligence sociale anticipée transforme un risque en levier de négociation, sécurise le calendrier de signing et de closing, et préserve la valeur que vous avez construite.

Auron Avocat accompagne dirigeants, DRH et conseils M&A dans la préparation de Vendor Due Diligence sociales, la régularisation des risques identifiables avant la mise en data room, l’audit critique de VDD remises par le vendeur, la rédaction et la négociation des clauses sociales du contrat de cession (déclarations, garanties, conditions suspensives, ajustements de prix), et la conduite des procédures d’information et de consultation des représentants du personnel.

La prescription URSSAF étant de trois ans, la prescription en matière de rappels de salaires de trois ans également, et le délai d’information préalable de la loi Hamon de deux mois avant la cession, n’attendez pas pour faire analyser votre situation.

Contactez Auron Avocat pour une consultation personnalisée.